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《中华人民共和国民法典知识产权编》学者建议稿(中)

发布时间:2017-9-18 12:09:49  来源于:知产力 作者:  浏览:

作者 | 中国知识产权法学研究会民法典知识产权编课题组

第三章 知识产权的产生、变更和消灭

第一节 一般规定 

第二十九条【须经法定程序变动知识产权的效力】

知识产权的产生、变更和消灭须经法定程序的,依照本法及其他法律的规定发生效力。

当事人对法定程序的执行有争议的,可以向人民法院提起民事诉讼。

【立法理由】

知识产权产生、变更、消灭的发生根据不尽相同,但归纳起来看,尤其是考虑到下列的公示原则涉及知识产权多种变动样态,可以认为法定程序的执行是知识产权权利得丧变更的主要共性之一,因此将其提炼出来作为设于“一般规定”有其必要与合理性。

同时需要指出,由于现行的法定程序均有行政部门参与,以至于在我国对知识产权得丧变更的私权变动属性认识不够准确,将此间的法定程序均归为行政行为范畴,产生争议也需循行政诉讼途径,妨害了知识产权确权、侵权裁处链条的连贯性和统一性,徒增司法机关、行政机关及民事主体间多种社会成本,亦与国际社会主流认知与实践不合。尽管长期以来对此广泛诟病,但始终未获解决。本条中的第二款,既为正本清源,宣示知识产权权利变动的私权性,更为解决影响知识产权制度运行的多年之困。 

第三十条 【知识产权变动的公示】

知识产权的产生、变更和消灭应按照法律规定的方式进行公示。法律另有规定以及依知识产权性质不宜公示的除外。

【立法理由】

太平建议在一般规定中加入公示原则,我非常赞同。知识产权作为对世权,对其他人的行动自由构成影响;尤其是其中的工业产权,深涉社会经济运行,因而通过法定程序为知识产权的得丧变更提供公示、公信,使社会公众形成合理信赖与期待,有其必要性。

但是,由于各知识产权属性不同,法定的公示要求也不相同(如著作权即以作者署名为一定程度的公示,商业秘密则无法要求公示其具体内容,等等),所以条文暂拟如上,有待进一步打磨。 

第三十一条【以法律行为变动知识产权的公示】

除法律另有规定或当事人另有约定外,依法律行为产生、变更、消灭知识产权的,未经备案公示不得对抗善意第三人,但不影响法律行为的效力。

【立法理由】

1、同样由于知识产权为对世权、知识产权客体的无体特征以及知识产权权利内容实质是对他人使用行为的控制,所以其变更应当予以公示,以保护交易安全;2、知识产权作为民事权利,其变更虽需要公示,但仍在意思自治的原则之下,因此除极特殊情形外(如向外国转让保密专利技术等),并不需要行政意志的介入,而只是需要行政机关的公示能力,因而本条规定的公示方式为备案,表明知识产权的变更不必经过行政机关的审查、批准。3、为兼顾交易效率与交易安全,本条对备案的效力采对抗主义而非生效主义,即未经备案不得对抗善意第三人,但在交易双方之间以及存在恶意第三方的场合仍发生权利变动的效力。

第二节 知识产权的产生 

第三十二条【知识产权产生的一般规定】

知识产权自其客体符合法定条件时产生。

【立法理由】

(正如说明中所言,本条是一次新的尝试。8.18会议上对此条虽有评论,但似乎并未要求最终删除,所以此次修改时仍予保留)本条属于一次新的尝试。一般讲,知识产权于事实行为成就或法定程序完成之时而产生。但如此表述,未能进一步明示“成就”与“完成”的标准是什么?以及二者如何能同为知识产权这种“私权”产生之根据(即二者间的内在统一性是什么)?纵观知识产权部门法,其实均以客体符合法定条件作为知识产权产生之直接根据,如作品的独创性、商标的显著性、专利技术方案的“三性”等。这也显示出属性相异的各种知识产权之间就此具有共性,因而成为统归“知识产权”这类民事权利的重要原因之一。 

第三十三条【因事实行为的知识产权产生】

知识因事实行为成就而符合法定条件的,知识产权自事实行为成就时产生。

法律规定由有权机关审查相关客体是否符合法定条件的,有权机关应当根据当事人提出的申请,依照法律规定办理。

【立法理由】

创造、使用等事实行为是知识产权产生的基本根据。因此,设立本条第一款以显示知识产权变动的原初根据。另,本款与第三条并不矛盾而是第三条的具体化。

本条第二款同样是第三条的延伸,又与前列关于“法定程序”的条文相呼应。由此显示出,知识产权的产生并不来自于行政机关的授予。对“知识产权产生”更可能的解释应当是当事人取得权利的单方法律行为——申请即为其意思表示,最后如有权利产生,也均在其申请范围之内(按其意思发生效力),例如商标标志的选择、核定使用范围的选择,再如专利权利要求的厘定等等,均在当事人申请范围之内或者说均属于当事人自治的意思表示,行政机关不能超出当事人申请的范围进行登记、注册。行政机关审查、公示等执行行政程序的行为应被认为是该单方法律行为的特殊生效要件。 

第三十四条【知识产权产生时的权利或利益冲突】

产生知识产权的事实行为与他人在先权利或公共领域相冲突的,依照法律规定办理。

【立法理由】

根据8.18会上作出修改。需说明的是:1、产生知识产权的行为完全可能与他人在先权利或公有领域相冲突,例如,擅自演绎他人在先的作品。

或者说,与他人在先权利或公有领域相冲突的情形并不限于知识产权的行使。2、上一稿中“已有知识”的表述确有不妥,所以此次直接改为“公有领域”,请批评指正。 

第三十五条【知识产权与物权相互独立】

知识产权的产生不适用物权占有、登记、交付的规定。

【立法理由】

本条是对知识产权与物权相互独立之原则的具体化。

第三节 知识产权的变更 

第三十六条【法律行为变更知识产权的书面形式】

依法律行为变更知识产权的,应当采用书面形式。

【立法理由】

1、由于知识产权客体的无体特征,所以需要以书面形式来明确法律行为的载体;2、由于知识产权权利内容实质是对他人使用行为的控制,所以需要以书面形式来明确双方当事人的行为边界。 

第三十七条【法律行为以外的法律事实变更知识产权】

知识产权因法律行为以外的法律事实而变更的,依照本法及其他法律规定处理。

【立法理由】

关于知识产权变更,我个人认为,除了许可(尤其是独占与独家许可)以外,还包括专利、商标等权利的部分无效、商标的续展等,因此特设立本条。 

第三十八条【非法律行为变更知识产权无需备案】

因企业合并、分立、继承、受遗赠、强制执行、破产财产分配等法律事实变更的,无需备案。

【立法理由】

由于主体的变更多指权利的移转(其中基于法律行为的移转即为“转让”),所以物权法上的变更主要指客体、内容的变更,即狭义的变更,从而有别于权利的“移转”。8.18会议上有意见认为知识产权移转应属知识产权的行使,但个人理解,移转中的转让确属权利行使,但至少“强制执行、破产财产分配等”并非基于权利人自主行为,恐不宜归入知识产权的“行使”。为此,修改本章时,我虽在标题中删除了“移转”有关的其他内容,但仍保留了本条,供大家批评。

由于法律行为仅由相关当事人参与,非经公示第三人无从知晓,因此法律规定因法律行为变动知识产权的,非经公示不得对抗善意第三人。企业合并、分立、继承、受遗赠、强制执行、破产财产分配等变动知识产权的,往往会经过法定程序进行,有些尚有第三人的参与,也就是说,这些方式变动知识产权是有一定程度的公示性的,无需注册登记。[ 转自太平建议初稿中第16条的立法理由。为与本稿统一,将原文中“登记”改为“备案”。]

第四节 知识产权的消灭 

第三十九条【知识产权终止原因】

知识产权因下列原因而终止:

(一)权利期限届满;
(二)未履行法律规定的有关义务;
(三)权利人明示抛弃;
(四)因权利行使不当而经法定程序被撤销;
(五)其他法定事由。

【立法理由】

1、权利消灭可分为有溯及力与无溯及力的消灭。二者性质不同、对当事人的影响不同,有必要加以区分。本稿中将无溯及力的消灭统一为权利的终止。

2、各知识产权法律均规定了知识产权的期限,知识产权因期限届满自然消灭。然而,只有专利法规定了因抛弃而消灭,著作权法和商标法并无规定,而显然,民事权利可以因权利人的抛弃而消灭的。[ 转自太平建议初稿中第17条的立法理由。]因此,本条将权利保护期限届满与抛弃均予纳入。

3、本条第(二)项,主要指缴纳专利权维持费的义务;第(四)项的撤销,目前只体现于商标法中使用不当的情形。从此二者的效力看,均无溯及力,从而有别于宣告无效,因此将其皆归为权利终止之原因。 

第四十条 【知识产权终止的法律效力】

知识产权的终止,不影响该项知识产权存续期间内的法律效力。

【立法理由】

本条是对知识产权终止的效力之具体阐明。 

第四十一条【知识产权终止与第三人权益维护】

知识产权因本节第十一条(二)、(三)、(四)、(五)项事由终止,损害第三人权益的,原权利人应当承担法律责任。

【立法理由】

知识产权因本条所列事由终止的,可能损害有关被许可人的利益,因此特设本条。 

第四十二条【依法经审查而产生的知识产权的无效宣告】

经有权机关对客体审查而产生的知识产权,如不符合法律规定的条件,可以依照法定权限和程序宣告该项权利无效。

【立法理由】

1、权利消灭可分为有溯及力与无溯及力的消灭。二者性质不同、对当事人的影响不同,有必要加以区分。本稿中将有溯及力的消灭统一为宣告无效。2、宣告无效之所以有溯及力,原因即在于该项权利的产生存在不可克服的瑕疵,换言之,按法定条件来说,该项权利当初就不应当产生。3、宣告无效应仅限于经有权机关对客体审查而产生的知识产权。这一方面表明由此产生的权利并非牢不可破,以消除对行政机关的盲目迷信,另一方面也表明知识产权并非行政机关授予,否则就应当是收回而非宣告无效。同时,由此产生的知识产权是经过公示的,因而宣告无效时,应在原有范围内公示,以维护公众的信赖。 

第四十三条【宣告无效的知识产权的效力】

宣告无效的知识产权视为自始即不存在。

宣告知识产权无效的决定,对在宣告知识产权无效前人民法院做出并已执行的侵权判决、调解书,以及已经履行的知识产权许可合同和知识产权转让合同,不具有追溯力。但是因知识产权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。

依照前款规定不返还知识产权侵权赔偿金、知识产权许可费、知识产权转让费,明显违反公平原则的,应当全部或者部分返还。

【立法理由】

1、本条对宣告权利无效的决定的效力做出规定。内容上基本沿袭了现行专利法与商标法,但去除了现行法中有关行政执法裁决的内容。

2、或许可以讨论的是,本条第二款有无必要与可能准用不当得利的规则? 

第四十四条【因事实行为而产生的知识产权的撤销或无效宣告】

因事实行为而产生的知识产权,不得被撤销或被宣告无效。

【立法理由】

从根本上说,知识产权作为民事权利,其存在与否通常只是平等主体之间交易或争议的前提,因而撤销、宣告无效这两种需由行政机关参与以消灭知识产权的方式,并非绝对必要,或者说,知识产权是否存在以及应否继续存在等均可通过司法程序得以解决。只是经过行政审查等法定程序后产生的知识产权,会发生基于审查机关公信力的社会信赖,所以当事后证明该项权利不符合法定条件的,由其相关机构自纠其错并在原有范围内予以公示,也并非绝对不可取。但是,因事实行为而产生的知识产权,从无行政机关的介入,发生任何争议都只涉及相关的民事主体,而与行政机关的公信力等无涉,因此,此种知识产权即使事后证明不符合法定条件,也没有行政机关参与进来的理由,只可将其作为交易争议或侵权争议的一部分统归司法机关处理。

第四章 知识产权的行使

第一节 一般规定 

第四十五条【知识产权利用的一般规定】

知识产权权利人可以以转让、使用许可、质押、设立信托等不违反法律规定的方式利用其知识产权。

【立法理由】

各知识产权法律均规定有知识产权利用的各种方式,但是知识产权法律规定的仅仅是转让、使用许可和质押,而没有明确其他各种利用方式。

因此,设本条明确,只要不违反法律规定,权利人可以以各种可能方式利用知识产权。 

第四十六条【知识产权人正确行使财产权】

权利人行使知识产权应当符合法律和当事人的约定,不得滥用知识产权,损害他人利益或者公共利益。

【立法理由】

本条是知识产权人正确行使权利,并不得滥用知识产权的规定。

知识产权是一项包括人格权和财产权综合性的私权,具有专有性,其客体具有公共产品属性。知识产权受到合理使用制度、法定许可制度和强制许可制度的限制。因此,权利人行使知识产权时,应当按照法律的规定和当事人的约定行使权利,被许可人应当在许可合同规定的范围和有效期限内享有许可使用权,超出合同约定的范围和有效期,构成侵权,需要支付许可使用费;受让人受让的仅仅是知识产权财产权,受让人受让知识产权财产权后,仍然不能享有知识产权人格权。

权利不得滥用既是现代民法的基本理念,也是现代民法的一项基本原则,知识产权作为民事权利自不例外。知识产权客体——知识的非物质性使知识产权的边界相比物权较模糊,从而更容易被滥用。本条明确宣示知识产权不得被滥用,不仅可以为知识产权立法完善提供法律依据,而且在知识产权法律缺乏相关规定的情况下,也可以用于解释知识产权人行使知识产权的边界。 

第四十七条【知识产权的集体行使】

权利人可以依法单独或者以集体管理形式实施知识产权。

【立法理由】

本条是知识产权人行使知识产权的方式,既可以将知识产权中的一项或者多项权利许可或者转让给他人,也可以将全部权利通过一揽子协议许可或者转让给他人行使。

由于知识产权是项综合性的权利,既包括人格权,也包括财产权。知识产权财产权中也包括多项权利。因此,权利人行使知识产权财产权时,既可以将一项权利独占地许可他人使用,也可以依普通许可的方式许可多个人使用;既可以将一项或多项权利独占许可他人使用,也可以将其财产权通过一揽子协议的方式信托他人或者集体管理组织行使,从而实现知识产权的价值。随着数字技术和互联网技术的发展以及知识产权服务业的发展,知识产权财产权的行使,不只局限于集体管理组织,有能力运用知识产权的组织都可以受权利人的信托管理知识产权财产权,从而最大化实现知识产权的价值。 

第四十八条【权利人公开声明】

知识产权人可以公开声明授权任何人免费使用其知识。

权利人的声明在有效期内不能撤回和不能限制其规定的使用条件。

【立法理由】

本条是权利人通过声明的方式许可他人使用其知识产权,解决知识产权客体未经权利人许可使用的侵权豁免问题,促进作品和专利的使用和实施。

知识产权客体具有公共产品属性,能够满足人们的生活和生产需求。由于知识产权属于专有权,具有合法垄断的性质,任何未经其许可不得使用。在数字技术和互联网条件下,权利人通过声明授权他人使用或者实施其知识产权,不仅有利于权利人以其权利为社会公益服务,也有利于社会公众或者符合一定条件的人使用其作品或者实施其专利,使知识产权发挥更大的作用,降低使用人使用作品和专利的许可成本,豁免使用人的侵权,法律应当设立此制度,鼓励权利人以知识产权为社会服务。 

第四十九条【标准必要知识产权实施声明】

标准必要知识产权人应当遵守其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务。违反许可义务许可他人利用其知识产权的,被许可人可以撤销或者变更许可合同。

【立法理由】

本条是专利被采用为推荐性国家、行业或者地方标准时,为了保证标准的统一和顺利实施,知识产权人应当遵守在标准制定中承诺的公平、合理和无歧视的许可义务。

知识产权人的知识产权成为推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息时,为了提高该行业的技术水平和产品的质量,其知识产权就成为涉行业必须采用的标准。知识产权人就应当遵守公平、合理和无歧视的许可义务,保证标准的统一和顺利实施。

第二节 知识产权的许可合同与转让合同 

第五十条 【知识产权许可类型】

权利人可以以独占使用许可、排他(独家)使用许可、普通使用许可等方式许可他人使用其知识产权,并有权获得报酬。

独占使用许可,是指权利人仅许可一个被许可人在约定的期间、地域、以约定的方式使用其知识产权,许可人依约定不得使用该知识产权。

独家许可,是指权利人仅许可一个被许可人在约定的期间、地域、以约定的方式使用其知识产权,许可人依约定可以使用该知识产权但不得另行许可他人使用该知识产权。

普通使用许可,是指权利人许可他人在约定的期间、地域、以约定的方式使用其知识产权,并可自行使用和许可他人使用该知识产权。

【立法理由】

本条是知识产权许可的类型化规定。不同的许可类型,许可人和被许可人的权利范围不同。

我国知识产权单行法对于知识产权许可使用的类型规定不统一不完善,为了统一知识产权许可的类型,综合学理、法律规定和司法实践,将知识产权许可类型化为普通许可、独家许可、独占许可等三种类型,有利于统一知识产权的许可方式,便于当事人行使知识产权,也有利于司法实践的操作。 

第五十一条【知识产权许可合同】

权利人许可他人行使知识产权,应当与被许可人订立书面合同。许可使用合同包括下列主要内容:

(一)许可使用的权利种类;
(二)许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权;
(三)许可使用的地域范围、期间;
(四)付酬标准和办法;
(五)违约责任;
(六)双方认为需要约定的其他内容。

许可合同中没有约定或未明确约定许可类型的,视为普通许可。

权利人与被许可人签订的许可合同自成立之日生效,法律有特别规定的,依照其规定。

【立法理由】

本条是许可合同的订立和生效的规定。

由于知识产权客体的非物质性,需要通过书面合同形式明确许可的范围、地域和有效期限及其许可性质,以便确定权利的边界。

我国知识产权单行法均未规定知识产权许可合同的书面形式,只有著作权法对某些类型的许可合同要求书面形式,但独联体国家的知识产权法要求知识产权许可采用书面形式。许可合同自合同成立之日起生效,是合同成立与生效的基本原理,但我国著作权法、专利法和商标法均要求许可合同备案,为了与现行法律规定保持一致,增加第三款规定。 

第五十二条【被许可人的再许可权】

知识产权独占许可的被许可人有权再许可第三人使用被许可的知识产权,当事人另有约定的除外。

再许可应当以许可合同的范围为准,超过原许可范围的再许可合同无效。

再许可人使用知识产权时,给权利人或者他人造成损害的,由独占被许可人对许可人承担责任,但合同有约定或者法律另有规定的除外。

【立法理由】

本条是再许可合同的规定。

独占许可是权利人行使知识产权的主要方式,独占被许可人在许可合同有效期再许可他人实施知识产权,有利于实现许可人利益和知识产权价值的最大化,也有利于社会公众享受知识产权带来的利益。但再许可合同不能损害许可人的利益,同时再许可合同的被再许可人只能在许可合同的范围和有效期行使再许可使用权。 

第五十三条【知识产权转让合同】

知识产权可以全部或者部分转让给他人。

知识产权转让应当采用书面形式。知识产权转让合同包括下列主要内容:

(一)转让的权利种类、地域范围;
(二)转让价金;
(三)交付转让价金的日期和方式;
(四)违约责任;
(五)双方认为需要约定的其他内容。

知识产权转让合同自成立之日起生效,并依法办理备案或者登记。法律另有规定的除外。

权利人转让知识产权的,独占被许可人享有优先购买权。

【立法理由】

本条是关于知识产权转让合同的形式、内容、生效和独占被许可人优先购买权的规定。

知识产权按照合同转让应当采用书面形式,这是由知识产权客体的非物质性特点决定的,因为知识产权客体不能像动产进行占有,通过签订书面合同的形式以表彰和证明权利的变动。备案或者登记是知识产权变动的公示方式,保护交易的安全。但如果其他法律规定登记生效的,按照其他法律规定执行。为了保护独占被许可人的投资利益,在权利人转让其知识产权时,独占被许可人享有优先购买权,有利于知识产权发挥最大的效益,保护独占被许可人的利益。 

第五十四条【转让不破许可原则】

权利人转让知识产权的,不影响与他人以前订立的许可合同,但知识产权许可合同另有约定的除外。

【立法理由】

本条是关于权利人与他人订立了许可使用合同后,将知识产权转让的,转让行为不影响许可合同。

合同法中的“买卖不破租赁”同样可以适用于知识产权转让。许可合同是知识产权在实践中行使最广泛地一种方式,为了保障被许可人的使用权,应当借鉴“买卖不破租赁”的法理,知识产权转让合同也不应当影响许可合同。但由于知识产权客体与不动产的不同,该规定允许许可合同的当事人可以约定排除“买卖不破租赁”的规则,这既可以发挥“买卖不破租赁”原则的优势,又给予当事人以意思自治的权利,更有利于充分利用知识产权。

第三节 知识产权质押 

第五十五条【知识产权质权的基本权利】

为担保债务的履行,债务人或者第三人将其知识产权出质给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该知识产权优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人。

(本条我认为不需要规定——王太平注)

【立法理由】

本条规定知识产权质权的基本权利。

规定本条的理由在于,在《物权法》第四编担保物权中,每章的第一条都会规定该担保物权的基本权利。

《物权法》第15章一般规定的第一条规定了担保物权的基本权利,《物权法》第170条规定:“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。”

《物权法》第16章抵押权的第一条规定了抵押权的基本权利,《物权法》第179条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。”

《物权法》第17章质权的第一节动产质权的第一条规定了动产质权的基本权利,《物权法》第208条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产。”

《物权法》第18章留置权的第一条规定了留置权的基本权利,《物权法》第230条规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。”

知识产权编单设一节规定知识产权质权,将知识产权质权作为一个独立的部分,也应该在第一条规定知识产权质权的基本权利,总领本节的其余条文,使得结构体例完整。因此,参考《物权法》的上述规定,本节第一条规定知识产权质权的基本权利。 

第五十六条【知识产权质权的客体】

债务人或者第三人有权处分的下列知识产权可以出质:

(一)著作权和相关权
(二)专利权
(三)注册商标专用权
(四)集成电路布图设计权
(五)植物新品种权
(六)法律、行政法规未禁止出质的其他知识产权。

出质人可以将前款所列知识产权一并出质。

法律、行政法规禁止转让的知识产权不得出质。

【立法理由】

本条规定知识产权质权的客体。

规定本条的理由在于,不论是《物权法》中的各种担保物权,还是知识产权质权登记的部门规章,都规定了担保权的客体,担保权的客体直接决定了可以进行担保的客体范围。但现行法规定的知识产权质权的客体范围较窄,不够全面。

《物权法》在权利质权一节中规定了知识产权质权的客体,《物权法》第223条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”由此可知,《物权法》规定的知识产权质权的客体为“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”。

知识产权质权登记的部门规章也基本延续了上述规定的思路,著作权、注册商标专用权和专利权都有相应的质权登记办法。《著作权质权登记办法》第3条第1款规定:“《中华人民共和国著作权法》规定的著作权以及与著作权有关的权利(以下统称“著作权”)中的财产权可以出质。”《注册商标专用权质权登记程序规定》第2条第1款规定:“自然人、法人或者其他组织以其注册商标专用权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向商标局办理质权登记。”《专利权质押登记办法》第3条第1款规定:“以专利权出质的,出质人与质权人应当订立书面质押合同。”

但是,除了著作权、注册商标专用权和专利权,其他知识产权能否出质,法律没有明确的规定,只能依靠对《物权法》第223条第7项规定的“等知识产权”进行解释,以包括其他权利。因此,本条第1款将知识产权质权的客体明确化,不仅包括现行法规定的三种权利,还包括其他法律和行政法规明确规定可以转让的知识产权。根据现行法,集成电路布图设计权可以转让和出质,《集成电路布图设计保护条例》第22条规定:“布图设计权利人可以将其专有权转让或者许可他人使用其布图设计。”《集成电路布图设计保护条例实施细则》在两个条文中明确集成电路布图设计权可以出质,第10条第2款规定:“涉及共有的布图设计专有权的,每一个共同布图设计权利人在没有征得其他共同布图设计权利人同意的情况下,不得将其所持有的那一部分权利进行转让、出质或者与他人订立独占许可合同或者排他许可合同。”第31条第2款规定:“布图设计专有权已许可他人实施或者已经出质的,该布图设计专有权的放弃应当征得被许可人或质权人的同意。”植物新品种权也可以转让,《植物新品种保护条例》第9条第1款规定:“植物新品种的申请权和品种权可以依法转让。”因此,本条第1款将集成电路布图设计权和植物新品种权也明确列为可以出质的知识产权。

各种知识产权是否可以一并质押,法律没有明确。在理论上,多项不同的知识产权一并质押,法律应当允许。《物权法》对于各种抵押权的客体明确允许一并抵押,《物权法》第180条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”本条第2款参考《物权法》第180条第2款进行类似的规定,允许多项不同的知识产权一并质押。

《物权法》第223条规定知识产权质权的客体是“知识产权中的财产权”,是为了排除著作人身权,但其他知识产权中并没有人身权,是纯粹的财产权。从本质上讲,只要知识产权可以转让,就可以出质。著作人身权不能转让,因此不能出质。但著作人身权未来是否存在,是否可以转让,未来的立法都有可能修改,本条不如只在“可以转让”上进行限制,以增加条文的灵活性。《物权法》在动产质权一节就规定了类似限制,《物权法》第209条规定:“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”本条第3款参考这一规定,做出类似的规定,明确著作人身权等不能转让的知识产权不能出质,但哪些知识产权禁止转让,由法律和行政法规予以规定。 

第五十七条【知识产权质权的成立要件】

以知识产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

有下列情形之一的,登记机构不予办理出质登记:

(一)出质人不是知识产权人的;
(二)出质的知识产权已经终止的;
(三)债务人履行债务的期限超过知识产权保护期的;
(四)出质的知识产权存在权属争议的;
(五)以共有的知识产权出质但未取得全体共有人同意的;
(六)合同违反法律法规强制性规定的;
(七)其他不符合出质条件的。

【立法理由】

本条规定知识产权质权的成立要件。

规定本条的理由在于,知识产权质权的成立要件至关重要,必须在本节予以明确,且应该符合知识产权的特殊性。

本条第1款规定了知识产权质权的成立要件采债权形式主义,必须同时满足订立书面合同和质权登记两个要件才能成立。同时采用区分原则,知识产权质权合同的效力不受是否进行质权登记的影响。质权登记只影响知识产权质权的效力。

这一规定也与现行法一致。对于知识产权质权,《物权法》第227条第1款规定:“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”对于著作权质权,《著作权法》第26条规定:“以著作权出质的,由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”《著作权质权登记办法》第4条第1款规定:“以著作权出质的,出质人和质权人应当订立书面质权合同,并由双方共同向登记机构办理著作权质权登记。”第5条规定:“著作权质权的设立、变更、转让和消灭,自记载于《著作权质权登记簿》时发生效力。”对于商标权质权,《注册商标专用权质权登记程序规定》第2条第1款规定:“自然人、法人或者其他组织以其注册商标专用权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向商标局办理质权登记。”对于专利权质权,《专利法实施细则》第14条第3款规定:“以专利权出质的,由出质人和质权人共同向国务院专利行政部门办理出质登记。”《专利权质押登记办法》第3条第1款规定:“以专利权出质的,出质人与质权人应当订立书面质押合同。”第12条第1款规定:“专利权质押登记申请经审查合格的,国家知识产权局在专利登记簿上予以登记,并向当事人发送《专利权质押登记通知书》。质权自国家知识产权局登记时设立。”

本条第2款规定不予办理出质登记的情形,有些具有知识产权的特殊性,有些则是担保权的一般要求,详细列举可以细化知识产权质权成立的要件,因此予以单独规定。具体情形主要参考了知识产权质权登记的部门规章中规定的情形。

《著作权质权登记办法》第12条规定:“有下列情形之一的,登记机构不予登记:(一)出质人不是著作权人的;(二)合同违反法律法规强制性规定的;(三)出质著作权的保护期届满的;(四)债务人履行债务的期限超过著作权保护期的;(五)出质著作权存在权属争议的;(六)其他不符合出质条件的。”《注册商标专用权质权登记程序规定》第8条规定:“有下列情形之一的,商标局不予登记:(一)出质人名称与商标局档案所记载的名称不一致,且不能提供相关证明证实其为注册商标权利人的;(二)合同的签订违反法律法规强制性规定的;(三)商标专用权已经被撤销、被注销或者有效期满未续展的;(四)商标专用权已被人民法院查封、冻结的;(五)其他不符合出质条件的。”《专利权质押登记办法》第12条第2款规定:“经审查发现有下列情形之一的,国家知识产权局作出不予登记的决定,并向当事人发送《专利权质押不予登记通知书》:(一)出质人与专利登记簿记载的专利权人不一致的;(二)专利权已终止或者已被宣告无效的;(三)专利申请尚未被授予专利权的;(四)专利权处于年费缴纳滞纳期的;(五)专利权已被启动无效宣告程序的;(六)因专利权的归属发生纠纷或者人民法院裁定对专利权采取保全措施,专利权的质押手续被暂停办理的;(七)债务人履行债务的期限超过专利权有效期的;(八)质押合同约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,专利权归质权人所有的;(九)质押合同不符合本办法第九条规定的;(十)以共有专利权出质但未取得全体共有人同意的;(十一)专利权已被申请质押登记且处于质押期间的;(十二)其他应当不予登记的情形。”

本款在列举具体的情形时,首先列举上述三个条文中都规定的情形,这些情形包括:出质的知识产权已经终止的、合同违反法律法规强制性规定的、其他不符合出质条件的。对于只在某些条文中规定的情形,如果具有普适性,则也进行列举,这些情形包括:出质人不是知识产权人的、债务人履行债务的期限超过知识产权保护期的、出质的知识产权存在权属争议的、以共有的知识产权出质但未取得全体共有人同意的。 

第五十八条【出质后转让或者许可使用知识产权】

知识产权出质期间,未经质权人同意,出质人不得转让或者许可他人使用已经出质的知识产权。

出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。转让或者许可使用的价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。

(本条规定不符合世界各国知识产权质押制度的发展趋势——王太平注)

【立法理由】

本条规定知识产权出质后,出质人转让或者许可使用知识产权的限制。

规定本条的理由在于,知识产权出质后,出质人(知识产权人)仍享有知识产权,但出质人转让知识产权或者许可他人使用知识产权的行为,可能影响质权人实现质权,因为不同主体通过知识产权获得收益的能力是不同的。因此有必要对转让和许可行为进行限制,由质权人判断转让和许可行为是否会影响质权的实现,只有在质权人同意的情况下,出质人才能转让知识产权或者许可他人使用知识产权。

本条基本延续了《物权法》、《著作权质权登记办法》和《专利权质押登记办法》的基本规定。《物权法》第227条第2款规定:“知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。”《著作权质权登记办法》第14条规定:“著作权出质期间,未经质权人同意,出质人不得转让或者许可他人使用已经出质的权利。出质人转让或者许可他人使用出质的权利所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。”《专利权质押登记办法》第16条规定:“专利权质押期间,出质人未提交质权人同意转让或者许可实施该专利权的证明材料的,国家知识产权局不予办理专利权转让登记手续或者专利实施合同备案手续。出质人转让或者许可他人实施出质的专利权的,出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

本条第2款第2句是参考了《物权法》对抵押人转让抵押财产的规定。《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”其中“转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”该规则在知识产权质权的现行法中没有明确,但该规则本身可以适用于知识产权质权,因此予以规定,加以明确。 

第五十九条【知识产权质权的实现条件和方式】

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与质押人协议以质押的知识产权折价或者以拍卖、变卖该质押的知识产权所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

质权人与质押人未就质权实现方式达成协议的,质权人可以请求人民法院拍卖、变卖质押的知识产权。质押的知识产权折价或者变卖的,应当参照市场价格。

质押的知识产权折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归质押人所有,不足部分由债务人清偿。

(本条我认为不需要规定——王太平注)

【立法理由】

本条规定知识产权质权的实现条件和方式。

规定本条的理由在于,现行法对于知识产权质权的实现条件和方式都未作规定,只能适用《物权法》关于动产质权的规定。而动产质权与知识产权质权又存在差异,有关动产质权实现的规定不能完全适用于知识产权质权的实现,因此有必要结合知识产权质权的特点,规定相应的质权实现条件和方式。

动产质权和知识产权质权在实现上的差异体现为,动产质权以交付动产为成立要件,在实现动产质权时,由于动产由质权人占有,必须由质权人进行实现,质押人无法自行实现动产质权。因此《物权法》第219条第1款规定:“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。”第220条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”

而知识产权质权以登记为成立要件,在实现知识产权质权时,由于知识产权仍由质押人享有,质押人原则上可以自行实现知识产权质权,而不必请求质权人实现质权。在这点上,知识产权质权的实现与抵押权的实现较为接近,抵押权同样主要以登记为成立要件,在实现抵押权时,抵押财产仍由抵押人享有,抵押人不必通过抵押权人就可实现抵押权。而且《物权法》关于抵押权实现的规定比动产质权实现的规定更详细。因此,本条主要参考《物权法》对抵押权实现的规定,同时结合《物权法》对动产质权实现的规定,对知识产权质权的实现条件和方式予以规定。

对于抵押权的实现,《物权法》第195条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。”第198条规定:“抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”

对于动产质权的实现,《物权法》第219条第2、3款规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。”第221条规定:“质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。”

比较上述规定,主要差异在于抵押权实现的规定多了对其他债权人利益的保护,主要原因是同一抵押财产可以担保两个以上债权,但质权的成立必须交付质押动产,因此同一质押动产只能担保一个债权,自然不存对其他债权人利益的保护问题。同一知识产权也可以担保两个以上债权,因此有必要参考抵押权的规定,对其他债权人的利益进行保护,规定质权人与质押人达成的实现知识产权质权的协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 

第六十条 【再次出质的条件和两个以上债权的清偿顺序】

知识产权出质后,该知识产权的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次出质,但不得超出其余额部分。

同一知识产权向两个以上债权人出质的,拍卖、变卖知识产权所得的价款,按照出质登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。

【立法理由】

本条规定已经出质的知识产权可以再次出质的条件,以及同一知识产权向两个以上债权人出质,数个知识产权质权的清偿顺序。

规定本条的理由在于,现行法对于已经出质的知识产权是否可以再次出质,没有明确的规定。而知识产权质权与动产质权不同,动产质权的成立必须交付动产,所以已经出质的动产不能再次出质,但知识产权质权的成立以登记为要件,已经出质的知识产权可以再次出质。因此,结合知识产权质权的特点,本条规定已经出质的知识产权可以再次出质,并相应规定同一知识产权向两个以上债权人出质时,数个知识产权质权的清偿顺序。

《担保法》第35条第2款规定:“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余部分。”《物权法》规定了抵押权的顺位,《物权法》第194条第1款规定:“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。”这一规定认可了同一抵押物上可以设定数个抵押权,因此《担保法》的这条规定仍然适用。已经出质的知识产权与已经抵押的财产类似,都可以再次出质或者抵押,因此,本条第1款参考《担保法》,规定知识产权出质后,该知识产权的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次出质,但不得超出其余额部分。

已经出质的知识产权再次出质后,就会出现同一知识产权担保两个以上债权的情形,会面临实现知识产权质权的顺序问题。对此,可以参考《物权法》对于已经抵押的财产再次抵押,从而担保两个以上债权时的清偿顺位规定。《物权法》第199条:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”该条之所以区别三种情况,是因为抵押权的成立条件根据抵押财产的不同而有所区别,有些抵押权自登记时成立,有些抵押权自合同生效时成立。但是,知识产权质权都自登记时成立,不存在未登记的知识产权质权,只存在《物权法》第199条规定的第1种情况,不存在第2、3种情况。因此,本条第2款规定,同一知识产权向两个以上债权人出质的,拍卖、变卖知识产权所得的价款,按照出质登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。 

第六十一条【知识产权质权和许可使用权的关系】

质权设立前他人就质押的知识产权取得许可使用权的,该许可使用权不受该质权的影响。质权设立后他人就质押的知识产权取得许可使用权的,该许可使用权不得对抗质权。

【立法理由】

本条规定知识产权质权和许可使用权的关系。

规定本条的理由在于,因实现知识产权质权而转让知识产权后,知识产权许可使用人与原知识产权人签订的许可使用合同,对于受让人是否具有拘束力,现行法没有规定。为了与转让不破许可的规则衔接,本条区分两种情况,规定知识产权质权和许可使用权的关系。

《物权法》第190条对抵押权和租赁权的关系区分了两种情况,规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”知识产权质权与抵押权在性质上较为接近,上述条文可以参考。知识产权质权与许可使用权之间的关系也存在上述两种情况,第一种情况是将已经许可他人使用的知识产权出质,第二种情况是将已经出质的知识产权许可他人使用。

在第一种情况下,知识产权人在许可他人使用知识产权后,又将该知识产权出质。在实现知识产权质权而转让知识产权后,适用转让不破许可规则,该许可使用权不受该知识产权质权的影响,他人与原知识产权人签订的许可使用合同对于受让人仍然具有拘束力,他人仍享有许可使用权。

在第二种情况下,知识产权人将知识产权出质后,又许可他人使用该知识产权。在实现知识产权质权而转让知识产权后,不适用转让不破许可原则,该许可使用权不得对抗知识产权质权,他人与原知识产权人签订的许可使用合同对于受让人不具有拘束力,他人不再享有许可使用权。因为知识产权质权办理了登记,许可使用权人可以从质权登记中查询该知识产权的负担情况,既然明知或者应知许可使用的知识产权上有质权存在,就应当承担因实现质权而带来的风险,否则质权的效力会打折扣。

第四节 知识产权的共有 

第六十二条【知识产权共有】

两个以上的自然人、法人、其他组织可以依据法律的规定共同享有知识产权。

共有人对知识产权的行使有约定的,从其约定。

【立法理由】

参照《物权法》对共有关系的意思自治原则。基于意思自治原则,应该由共有人通过内部协商来确定知识产权共有情形下的行使规则,只有在共有人没有约定的情形下,法律才提供补充性的合理方案。 

第六十三条【按份共有的份额】

按份共有人对共有知识产权的份额没有约定或者约定不明确的,除有相反证据外,推定各共有人等额享有。

按份共有的共有人按其份额承担知识产权设立和维持的相关费用。

【立法理由】

由于财产份额是抽象的价值,不存在自然属性的差别,财产共有人以财产份额为对象的权利不会因财产类型的不同而存在本质上的差异。因此,在这一层面上,知识产权共有还是物权中的所有权共有并无本质区别。在财产份额的确定上,《物权法》第104条规定依出资比例等证据确定份额是较为公平的,但如果无法确定,则应推定份额相等,这不仅易于操作,且能简化当事人之间的法律关系,理应适用于知识产权按份共有。当然,由于知识产权共有的形成情形中往往存在共同创造、共同创作以及共同使用等事实行为,相对更为复杂,除了出资额之外,还应考虑创造贡献等因素。作为权利义务对等原则,按份共有的共有人应按其份额承担知识产权设立和维持的相关费用。 

第六十四条【按份共有份额的处分】

按份共有人可以转让其享有的知识产权的份额,其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

按份共有人有权将其享有的知识产权的份额对外提供担保。

按份共有人有权放弃其享有的知识产权的份额,但不得损害其他共有人的利益。共有人放弃份额的,该份额应按照其他共有人各自的份额比例归属于其他共有人。

【立法理由】

财产份额属于法律意义上的独立的财产,其所有人当然有权自由处分。在按份共有的情况下,由于不存在特定的共同关系,无需对财产份额的处分加以过多的限制。财产份额属于法律意义上的独立的财产,其所有人当然有权自由处分。但是,为了限制共有人的规模,维护共有人之间的和谐关系,有必要规定优先购买权。优先购买权与按份共有关系相伴而生,因此,优先购买权无需公示,直接具有对抗第三人的效力。当然,优先购买权的行使前提是共有人转让其份额,这里的“转让”应当作狭义解释,不包括继承、遗赠的原因。《物权法解释一》第9条就明确规定,因继承、遗赠等原因导致按分共有关系中财产份额发生转移的,其他共有人不得行使优先购买权。所谓的优先购买权的“同等条件”,《物权法解释一》第10条指出“应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定”。《物权法解释一》第11条还对优先购买权的期限作出了明确的规定,可以参照适用。 

第六十五条【按份共有知识产权的整体处分】

处分按份共有知识产权的,应当经全体按份共有人一致同意,但共有人之间另有约定的除外。

【立法理由】

财产整体的处分必然涉及财产份额的处分,从而影响所有共有人的“财产份额权”,相当于处分各共有人的财产,则理应由全体共有人一致同意。目前《物权法》“三分之二多数决”的规则是不合适的,其在很大程度上将财产份额等同于出资额,并与《公司法》中的出资行为混为一谈。在我国民法典的讨论过程中,民法学界也显然注意到“三分之二多数决”原则的问题。《中国民法典学者建议稿及立法理由•物权编》第799条就改变了现行《物权法》的规则,要求共有财产的处分应当经全体共有人“一致决”。《中国民法典草案建议稿附理由•物权编》第391条第2款规定,除非另有约定,否则,整个共有物的转让、设定负担以及事实处分等行为,均需要全体共有人“一致决”。该条的立法理由指出,“因共有物的出让、设定负担和变更使用收益方法,影响到每个共有人按其份额对共有物所享有的权利,若以过半数决定势必侵害某些共有人的利益,所以应由全体共有人共同决定。”对于这一问题,世界各国和地区的民法典也大都采取了“一致决”原则。在知识产权领域,对共有财产整体处分的“一致决”原则已经在立法、司法实践和理论观点中得以体现。首先,现行的知识产权部门法已经对共有财产整体处分确立了“一致决”规则。例如,根据《著作权法实施条例》第9条的规定,转让著作权之整体的,必须经全体共有人“协商一致”。根据《专利权质押合同登记管理暂行办法》第4条的规定,将共有专利提供担保的,应当经全体共有人一致同意方可。其次,在司法实践中,经常会发生部分专利权共有人擅自转让共有专利权,或者假冒其他共有人擅自转让共有专利权的行为。对此,法院的态度是非常明确的,即共有专利权的转让应当取得全体共有人的一致同意,并不存在考虑“三分之二”份额的问题。 

第六十六条【按份共有的份额分割】

按份共有人约定不得分割共有知识产权的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。

【立法理由】

在观念上,罗马法认为共有是纷争之源,因而尽可能避免共有关系的存续。因此,罗马法除规定各共有人可自由处分其应有份额外,还规定可以随时请求分割共有物。根据《物权法》第99条的规定,除非另有约定,在按份共有关系中,共有人是可以随时提出请求分割共有财产的。从法理上看,按份共有的共有人对自己的财产份额享有“财产份额权”,且不存在需要维系的共同关系,理应有权随时要求分割自己的财产份额。况且,处分共有财产,须经全体共有人“一致决”,这对于持异议的共有人而言颇为不便,除可随时转让份额之外,还应赋予其随时分割共有财产的权利,从而脱离或消灭共有关系。这对于共有关系中的各方而言都有裨益,也是世界各国和地区民法通行的做法。同理,在知识产权共有关系中,共有人也可以随时要求分割财产。由于知识产权的分割不存在“实物分割”的情形,因此,一般只能采取变价分割的方式。当然,针对知识产权的特殊情况,也存在其他有针对性的分割方法。例如,注册商标专用权的分割可以从核定使用范围的角度进行,即当事人分别在一定范围的商品或者服务上使用的商标。注册商标专用权的共有人可以从自身主要经营范围或者优势等实际情况出发,协商分割核定使用范围。这既有利于纠纷的解决,有利于商标价值的体现,还降低了司法成本。共有专利权的分割也可以从权利要求范围等方面加以体现。 

第六十七条【按份共有人的自行行使】

按份共有的共有人均有权自行行使知识产权,所产生的收益由使用人自行享有。但共有人自行行使知识产权的行为有损于知识产权价值的,其他共有人有权予以制止。

【立法理由】

在知识产权共有关系中,共有人对知识的使用规则显然不能遵循所有权共有的逻辑,其根源在于知识与物在自然属性上的差异。物是唯一且特定的,对物的使用不能脱离物,即“二元统一”。因此,物权中任何行为资格的行使都是单一的,即“一物一权”。但是,知识是纯粹形式的,尽管知识需要通过质料加以表达,但其并不受质料的限定,形式才是最为重要的,即知识是“一元”的。因此,知识可以无限制地进行再现,各种使用方式也可以共同存在,不受时空的限制。例如,知识产权人可以在自己使用的同时,许可他人使用,两种使用都可以产生利益。因此,知识体现的是“一形多用”。因此,在知识产权共有关系中,共有人行使知识产权,一般不会影响其他共有人以及被许可人对知识事实上的使用,从而无需准用所有权共有的相关规则。从利用效率的角度而言,各共有人得自由使用当属一般原则。我国知识产权部门法中的相关规定也体现了这一原则(例如《专利法》第15条、《著作权法实施条例》第9条以及《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第50条)。但有的国家规定其他共有人在一定条件下可以要求补偿(例如《法国知识产权法》第L613-29条规定自行实施发明的专利权共有人需要给其他共有人以“公平的补偿”,前提是其他共有人未自行实施发明或者没有对外发放许可证的话)。从我国《专利法》和《著作权法》以及其他的现行规定来看,共有人自行使用知识不存在向其他共有人补偿的问题。司法实践中也体现了这一态度。

但是,对于共有的工商业标记权,共有人权利的行使则应当采取不同的思路。不同于专利和作品等创造成果,为消费提供区别的功能以及市场主体的商业信誉是工商业标记的根本价值来源,而任何共有人的使用行为或许可他人使用的行为都可能对工商业标记的区别功能或商业信誉产生不良影响,从而降低其价值。在逻辑上,相比于创造成果权,工商业标记权的共有规则对共有人的限制更为严格。出于效率方面的平衡,在我国现阶段,对于共有人自行使用商标的行为可以适当放宽。这是因为,目前我国的商标共有形成的背景比较复杂,在实践中往往表现为以下三种情形:共同继承、家族共同经营、计划经济时期的特殊关系。在上述背景下,共有人之间往往没有事先约定商标共同使用的规则,也难以在合作经营的基础上开展协商。如果要求各共有人自行使用商标也要严格采取“一致决”的原则,会促使共有人之间纠纷的发生。如果纠纷得不到解决,则可能导致各共有人均不得使用商标,这无疑会对市场经营活动产生重大损失。因此,从我国的实际情况出发,应当允许各共有人可以自行使用商标,如此以来,即使各方之间无法有效协商,但至少可以保证各自生产经营活动的正常开展。当然,如果共有人自行使用商标的行为有损于商标权的价值,其他共有人有权加以制止。
第六十八条【按份共有的普通许可】

著作权的按份共有人有权自行对外实施普通许可,所产生的收益应当与其他共有人公平分配。

专利权的按份共有人有权自行对外实施普通许可,所产生的收益由许可人自行享有。

技术秘密的按份共有人对外实施普通许可的,应当经全体共有人一致同意。

商标权的按份共有人对外实施普通许可的,应当经全体共有人一致同意。共有人和被许可人分别使用商标的,应当标明商品或者服务的出处名称或者产地等。

他人在未获得任何共有人许可的情况下实施了使用行为且构成侵权的,部分共有人对其追加普通许可的行为无效。

概括性不够。

【立法理由】

与共有人自己使用相关的一个问题是,共有人是否有权单独许可第三人使用。从创造成果权的价值来源来看,共有人单独许可他人使用,亦有利于创造成果权的价值实现,符合效率原则。现行《专利法》第15条之所以允许专利权共有人单独对外实施普通许可,也是从效率的原则加以考量。我国司法实践中对于《著作权法实施条例》第9条的理解也存在相反的意见。但是,并非所有的创造成果权均适用这一规则,技术秘密则为例外。对于技术秘密的共有人对外许可的问题,我国目前采取了与专利权相同的规则。但是,技术秘密不同于专利权,保密性是其作为财产的前提。[ 参见袁泳:《论技术秘密的法律保护》,载《科技与法律》1998年第2期,第29-39页。]因此,技术秘密的规则制定不能仅考虑效率原则,而首先应注重保密性的维持。技术秘密的对外许可,无疑大大增加了其泄密的可能性,直接危及技术秘密的财产性质。如果财产在根本上灭失,实现财产价值的效率原则的考量也就无从谈起。因此,技术秘密的共有人对外实施许可,应当采取“一致决”为宜。

如果共有人可以单独对外实施许可行为,共有人单独行使权利所获收益是否需要与其他共有人分享?该问题取决于法律的价值导向:如果规定不分享收益,则更易刺激共有人实施许可行为,促进知识的利用;反之,则更注重其他共有人利益的兼顾。目前,我国《著作权法》和《专利法》均规定需要与其他共有人分配,可见我国立法者更注重利益的兼顾。这种价值导向本身无所谓对错,但是,对于该问题,理论界的主流观点认为,诸如著作权这样文学艺术权和专利权这样的工业产权之间应当区别对待。波斯纳法官认为,尽管版权共有人和专利权共有人一样,都可以单独对外实施普通许可,但版权共有人应当将许可所得利益分配给其他共有人,而专利权共有人则没有这种必要。这是因为,不要求专利权共有人分享许可收益,在于鼓励他们专利权共有人积极对外许可,从而跟上科学技术的发展步伐。但在文学艺术领域,则没有这样做的必要性。郭禾教授也认为,《专利法》第15条规定专利权共有人自行对外许可他人使用所获得收益应当与其他共有人分享,这种立法安排并不妥当。专利权不同于著作权,尽管二者的对象形态近似,但作品的传播方式导致其容易迅速覆盖市场,专利权则一般不会出现这样的情况。另外,著作权制度与专利制度的立法宗旨也不同。所以,著作权共有人所获得的许可收益应当与分配给其他共有人,但在专利权共有关系中,这种收益应当由实施许可的共有人独占。著作权与工业产权的分类是以知识的功能为标准划分的。著作权保护对象的功能是精神上的,也称非实用功能。其保护对象是可以赏心悦目、愉悦精神,以满足人类的审美需求为目的的知识产权类型,包括文学、艺术和科学作品,表演艺术家的演出,录音制品和广播电视节目。工业产权保护对象的功能是物质上的,也称实用功能。虽然被称为工业产权,但其保护对象的范围已经超出“工业”的范畴,主要指以实现人类的衣、食、住、行、作等生活、生产的功能,满足物质消费为目的的知识类型。[ 刘春田主编:《知识产权法》,中国人民大学出版社2014年版,第18页。]从功能的区分上看,鼓励工业产权的共有人积极对外实施许可更有必要。

工商业标记的对外许可应采取一致决的立法理由,上条已经阐述。为保护消费者的利益,共有人分别使用商标的,或者一致同意许可他人使用商标的,应当标明出处。毕竟,商标共有可能导致商品或者服务的来源混淆,不利于消费者权益的保护,从而有违《商标法》的立法宗旨。 

第六十九条【按份共有的排他许可和独占许可】

按份共有的共有人对外实施排他许可或独占许可的,应当经全体共有人一致同意。

【立法理由】

独占许可或排他许可应当经共有人“一致决”,因为这两种许可均会在事实上阻碍其他共有人对外实施许可,直接损害其他共有人的利益。 

第七十条 【知识产权共同共有】

共同共有的共有人之间的权利义务关系应适用调整该共同关系的法律规范,相关法律没有规定的,参照适用知识产权法律中有关按份共有的规定。

【立法理由】

“共同共有”只是泛指各种共同关系下的特殊共有规则,其自身并非是严格意义上的规范概念。因此,按份共有才是所有权共有的一般形态,所谓的“共同共有”只是共同关系下的各种特殊所有权共有规则的统称而已,二者并非为同一层面的相互并列的体系。因此,所谓按份共有与共同共有之分,本质上是所有涉及所有权共有规则的一般与特殊之分。

区分一般共有和特殊共有的目的在于明确不同类型的共有的法律适用,与是否存在财产份额无关。特殊共有应适用调整该共同关系的法律,即《婚姻法》、《合伙企业法》、《继承法》以及《民法通则》和《民通意见》的相应规则。同理,因共同关系形成的知识产权共有,首先应适用调整该共同关系的法律规范,只有在知识产权法律有特殊规定的情况下才适用知识产权法律的规定。

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