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《中华人民共和国民法典知识产权编》学者建议稿(上)

发布时间:2017-9-18 11:58:56  来源于:知产力 作者:  浏览:

作者 | 中国知识产权法学研究会民法典知识产权编课题组

编订思路说明

鉴于《民法通则》与《民法总则》的立法取向,我们认为,《民法典》中安排“知识产权编”既是逻辑的,也符合现代社会民事财产制度的实践,更是一个迈向现代化的大国构建体系化民法制度的客观需要。

一、世界各国的法律以及相关国际公约一致认为,知识产权为私权,为民事财产权。这一点,已成为当代国际社会的共识。

二、从财产的“质”的规定来看,人类财产的历史与实践说明,知识、技术是财产的真正源泉。也是一切财产形态的核心和决定因素。也就是说,最终导致矿石成为黄金的是“点金术”。但是,农业经济时代,“点金术”的价值被隐于黄金背后,人们关注的是作为物权对象的黄金的价值,而忽视,或无视“点金术”的价值。工业文明使“点金术”与黄金相分离,成为独立的财产形态。知识经济时代,知识、技术跃升为先于、优于、重于物质财产的最重要,最核心的财产形态。数十年前,世界上富可敌国的往往是汽车大王、钢铁大王、铁路大王等以物权客体为标记的企业。如今,苹果、微软、谷歌、三星等以知识、技术为核心财富的企业则成为财富显赫的公司。当今世界,知识产权取代物权,成为最重要的财产形态,已是不争的现实。

三、从财产的“量”的规定看,知识、技术和商业标记在现代社会的财产计量中,占有举足轻重的绝对多数的份额。世界贸易组织所管理的货物贸易、服务贸易和知识产权贸易,囊括了现代世界的全部财产形态。除去知识产权贸易百分之百的为知识与技术之外,服务贸易的真正价值,也主要来自知识与技术,如金融服务、科技服务、商业服务。至于以物权为主导的货物贸易,知识、技术和商业标记更是“货物”的价值主体。我们长期习惯于物质财产的重要性,天经地义的把物权置于财产权的首位和财富主体。但只要稍加思考就会发现,当今社会,决定物质财产真正价值的却是来自知识、技术和商业标记。沿此思路认真思考,会进一步发现,越是值钱的“物”,其价值就一定是来自知识、技术和商标。从航天器、空中客车及波音客机、轿车、电视机、电脑、智能手机、法国奢侈品箱包、意大利服装、法国红酒、中国白酒......常识告诉我们,那些知识、技术创新能力最强,商标价值最高的国家,也一定是最富有的国家。由此,我们可以发现,人类的经济活动,本质上是由知识、技术决定和主导的物质活动。知识、技术、商标决定“物”的价值,是物质财产的价值主体,自然界固有的作为财产的载体的物质材料,充其量是个驱壳,只不过是财富的次要的“附加值”。很多情况下,即便那些贵重的物质材料,也是来自知识、技术的结果,比如,航天、计算机材料等。这个道理,任凭想象,颠扑不破。

四、基于上述事实,我们有理由认为:现代社会,知识产权作为财产制度,越来越成为财产的基础与核心。在民事财产制度体系中,知识产权优于物权、债权,作为位列第一的财产权利,既是逻辑的,也是实践的。

五、在《民法典》中设置“知识产权编”,可以有效的在《民法总则》123条宣示性条款之下,通过构建知识产权的纲领性规则体系,把《民法总则》的精神、原则和基本制度,系统的投射到知识产权诸项单行法律的立法与实践中,将知识产权法律与实践置于民法的体系与框架中,防止叠床架屋,避免出现与民法相冲突的知识产权法律体系。由于历史的原因,现行知识产权单行法律是自成系统的发展的,有些规定与民事基本法存在诸多的冲突。致使司法机构只能通过不断地创制大量的司法解释来衔接、协调、整合这些矛盾、冲突和问题。若通过“知识产权编”,可以一举解决上述矛盾。如此,可以大大的节约立法、司法与法律实践的成本。反之,给社会造成的混乱、矛盾与浪费既是无休止的,也必将是难以估量的天文数字。

六、将“知识产权编”植入《民法典》既是各国民事立法的新动象,也是世界民法发展的大趋势。以《法国民法典》、《德国民法典》为代表的第一次民法典编篡,财产法以物权、债权为支柱。其后,出现了知识产权法律体系,或以单行法存在,或系统成为知识产权法典,独成体系,与民法分流,徘徊于民法典之外。唯独我国《民法通则》领风气之先,将知识产权与物权、债权并列规定为民事财产权。21世纪以来,则出现了与民法典合流,回归民法典的历史趋势。2003年独联体国家议会间大会通过的《独联体国家示范民法典》、2006年《俄罗斯民法典》将知识产权作为民法典独立的一编进行规定,同时废除了各个知识产权单行法律,其他如白俄罗斯、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、土库曼斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦、亚美尼亚、乌克兰等国家相继在2003年至2016年间制定和修改他们的民法典,不仅废除了知识产权单行法律,在总则中规定了知识产权,还将知识产权作为民法典的独立部分,或独立的一编,完全融入民法典之中。见微知著,随着知识产权在财产体系中的地位日隆,世界民法典编篡运动的趋势表明,知识产权回归民法典,并在民法典的财产法体系中居于主导地位,必将成为世界民法发展的大趋势。

七、中国的《民法通则》将知识产权列入其间,曾经开民事立法之先河。今天,在《民法典》中顺应历史趋势设置知识产权编,既是《民法典》现代化的标志,也是21世纪《民法典》编篡运动的里程碑式的革命。中国《民法典》应当继承《民法通则》的改革进取精神,设置“知识产权编”,作21世纪《民法典》运动的引领者,代表者。

八、如果面对事实,承认知识产权的民事权利属性,那么,在《民法典》中设置“知识产权编”就只剩下技术问题了。有观点认为,知识产权因应技术变革,变动不居,难以规范。其实,物权何尝不日日面临新的“物”,又何尝不是照样把无论多么不熟悉的“物”,都不假思索的归于物权的“客体”中。照此逻辑,任何新知识、高技术,也都可以归入知识产权的“客体”,丝毫不影响知识产权制度体系的稳定。至于如何设计“知识产权编”的结构与条文,这正是我国民法专家和知识产权专家和立法机构共同面临的任务。本意见稿,就是对这一任务的初步尝试,尽管它还远不够全面,不够完善,但它是一个开始。现将它呈于立法机构和各位方家,以为参考。 


目前,鉴于知识经济发展和知识产权在知识经济社会中的重要地位,法学界对于民法典应该反映知识经济发展的现实和继受民法通则的立法经验从而应该包含知识产权的内容已经达成了最低限度的共识,且已经反映在已经通过的《中华人民共和国民法总则》(下称《民法总则》)第123条。然而,《民法总则》的制定只不过拉开了《民法典》编篡的序幕,《民法典》的最终态样取决于更为重要的民法典分则的编篡,而民法典分则中是否包含知识产权的内容成为具有一定争议的问题。就民法典包含知识产权的内容,目前我国法学界大体有三类观点:第一种观点认为民法典应该仅仅在《民法总则》中象征性规定知识产权,民法典分则不规定知识产权的内容,知识产权的主要内容由知识产权单行法规定。第二种观点认为,不仅应该在《民法总则》中象征性规定知识产权,而且知识产权应该在民法典分则中独立成编,即将现行知识产权法律整理后作为民法典的知识产权编。第三种观点认为,不仅应该在《民法总则》中原则性规定知识产权,而且知识产权应该在民法典分则中独立成编,但和第二种观点不同的是,这种观点认为民法典的知识产权编并不废除现行各知识产权法,而属于对现行知识产权法律的共同规则的提炼,是对现有知识产权法律不足的补充,可以说是一种折中观点。

鉴于知识经济的发展和民法通则的立法经验,仅仅在民法总则中原则性规定知识产权的做法并不足取,而将现行知识产权法律全部纳入民法典而组成知识产权编的理想主义方案也有诸多未能解决的实际问题,因此,在民法典中设置独立的知识产权编以适当总结现行知识产权法律的共通规则并弥补现行知识产权诸单行法律的不足将成为民法典表达知识产权的现实主义方式,本建议稿就是在这一基本思想的指导下编制的。本建议稿编制的目的并非仅仅象征性地宣示知识产权的存在及其价值,也不仅仅是总结提炼知识产权法律的共通规则,而是试图同时针对现行知识产权法律实践中面临的问题提供解决问题的规则。因此,本建议稿的部分条款是对现行知识产权法律的共通规则的提炼,部分条款均对现行知识产权法律的不足进行了补充,不仅将促进知识产权法律与其他民事法律的进一步融合,而且也将对知识产权司法保护提供有益的补充。因此,本建议稿更像是一个“知识产权通则”。

本建议稿综合集体意见共分为七章。第一章为“一般规定”,主要规定知识产权的目的、权利客体、知识产权法的基本原则等知识产权法最基础的内容。第二章为“知识产权的内容、归属与限制”,主要规定知识产权的内容、归属规则、限制和有效期限,和第三章只涉及知识产权的变动不同,本章内容主要涉及的是知识产权内容以及限制。第三章为“知识产权的取得、变动与消灭”,主要规定知识产权从取得、变动到消灭的全部过程,本章只涉及权利的产生、变动和消灭,而不涉及权利内容以及行使利用。第四章为“知识产权的行使”,主要规定知识产权行使的各种方式、知识产权共有、知识产权转让、许可和担保。第五章为“知识产权的保护”,规定侵犯知识产权的构成以及侵犯知识产权的各种救济措施。第六章为“与知识产权有关的不正当竞争”,主要规定在知识保护上知识产权法律与反不正当竞争法的适用关系。尽管本章只有两条,但却是保护知识的另一种方式。第七章为“其他规定”,主要是一些不适合在其他部分规定的内容。

第一章 一般规定

第一条 【知识产权的目的】

国家保护知识产权,鼓励知识创新和传播,保障公平竞争,促进社会主义文化、科学、技术进步和经济社会发展。

【立法理由】

本条规定的是创设知识产权的目的。知识产权不同于传统所有权,具体有两点:一是知识产权的人为性。无论是知识产权客体,还是知识产权的内容,都不像有体物那样是“天然的”,受到有体物的边界和可能利用的行为的限制,知识产权客体的边界是模糊的,知识产权的内容是人为设定和选择的结果。比如,图书阅读行为同样是作品利用行为,但著作权法并不将图书阅读行为设定为权利内容。二是知识产权存在的目的性。尽管尚有诸多争议,功利主义显然是最重要的知识产权正当性理论,知识产权的存在在很大程度上是功利主义的产物。知识产权的创设不仅为了酬劳创造者,而且具有非常重要的公共目的,知识产权也是为公共利益而存在的。知识产权设置的公共利益目的不仅是知识产权设置的最终目的,同时也是限定知识产权范围的重要工具,我国几大知识产权法律的第一条的立法目的条款均体现了这一点。 

第二条 【知识产权客体】

因知识的归属和利用而产生的民事关系,适用本编和相关知识产权法律。

依照本编享有权益的知识包括:作品、表演、录音制品、广播电视节目、版式设计、发明、实用新型、外观设计、集成电路布图设计、育种成果、商标、地理标志、商号、商业秘密等。

【立法理由】

本条是知识产权客体的规定。权利客体是权利和法律制度的支点,权利客体的自然属性决定了权利和法律制度的构造,权利客体的类别体系决定了法律制度的体系构造。因此,知识产权客体是知识产权编最重要的基础内容。

本条不仅具体列举了知识产权客体的具体类型,而且概括规定了知识产权客体的本质,即“依法受保护的知识”,从而不仅为具体知识产权法律的制定提供了宏观指引和体系基础,而且也有利于具体知识产权法律的解释和适用。 

第三条 【知识产权法定原则】

知识产权的种类和内容,由法律规定。

【立法理由】

本条是对知识产权权利法定原则的规定。知识产权权利法定原则,是指知识产权的种类和内容只能由法律规定,不得由民事主体依约定随意创设或由法院根据法律解释创设的原则。知识产权权利法定,有两层含义,一是知识产权由法律规定,当事人不能自由创设;二是违背知识产权法定原则所创设的“知识产权”没有知识产权的法律效力。除了和物权法定原则相同的理由之外,知识产权法定原则的理由还在于权利的性质,即尽管知识产权同为民事权利,但它是不同于物权的民事权利,知识产权在一定程度上是人为的产物,具有很强的“人造”性和法定特征,具有更强的工具性,并非所有权那样的纯粹的自然权利。知识产权的“人造”性和法定特征意味着知识产权蕴含着公共利益,而不仅仅是私人利益,知识产权法律的制定和解释适用均要考虑公共利益的维护,而不纯粹是私人利益的保护。 

第四条 【公共利益原则】

知识产权的产生、变动和行使不得违背公共健康等社会公共利益。

【立法理由】

本条是关于知识产权与公共利益关系的基本原则的规定。如第一条立法理由所言,知识产权具有强烈的人为性和目的性,应该促进社会主义文化、科学、技术进步和经济社会发展的社会公共利益。不仅如此,当知识产权的产生、变动和行使与公共健康、言论自由等社会公共利益发生冲突时,知识产权不得产生、变动和行使,这不仅是知识产权存在目的的当然要求,也为现行法的相关规定所支持。 

第五条 【知识产权和所有权的关系】

知识产权与知识载体的所有权彼此独立,互不影响。除法律另有规定或当事人另有约定外,知识载体所有权发生任何变动,均不引起相应知识产权的变动。

【立法理由】

尽管知识产权客体——知识的无体特征导致它在很大程度上需要依赖于载体才能展示自己,但知识的权利与知识载体的所有权是无关的,前者是知识产权,后者是物权。除了在特定情况下,由于二者在使用上的紧密牵连法律会对权利做特殊安排之外,比如为了充分发挥美术作品等作品原件的所有权的作用,法律特别规定作品原件的展览权由原件所有人享有,但作为一般原则,知识产权独立于物的所有权,不因物的所有权的转移而转移。 

第六条 【知识产权的时间性】

知识产权在法律规定期限内有效。

【立法理由】

本条是知识产权时间性的规定。时间性是知识产权的重要特征,有必要明确宣示。 

第七条 【知识产权的地域性】

1. 根据中国参加的国际条约和本法规定产生的知识产权在中国境内有效。

2. 对于中国参加的国际条约承认的知识产权,权利的内容、对权利的限制、行使与保护的程序由本法和相关法律规定,不论知识产权发生国的法律作何规定,但相关国际条约或本法或相关法律有不同规定的除外。

【立法理由】

本条是关于知识产权地域性的规定。尽管知识产权国际保护规则的统一和实施大大地弱化了知识产权的地域性,但地域性仍然是知识产权的重要特征之一,也是相关知识产权国际公约的重要原则,强调知识产权的地域性仍然是必要的。

第二章 知识产权的内容、归属与限制

第一节 知识产权的内容 

第八条 【知识产权的内容】

知识产权人享有法律规定的使用、收益和处分的权利。

其他人利用受保护的知识产权必须经知识产权人许可,法律另有规定的除外。

【立法理由】

本条是对知识产权的内容的总体规定,知识产权是权利主体对某项特定知识在同一法域享有法律规定的垄断性权利。

知识产权的权能类似于所有权,但又存在重大差异。因为物的使用方式,由物的自然属性决定,比如物的使用权的具体形态由物的物理特征决定,因此,理论上物权法只需确认所有权人的使用权即可。知识不仅没有直观的物理存在,也不可能被排他性占有,知识产权法也并不将特定知识的所有使用形态均置于其效力之下,而只是根据技术、经济、社会的发展而依环境确定。因此,知识产权的内容体现出较强的法定特征。

和所有权类似的是,知识产权权利人有权将其权利的全部或者部分转让给他人,有权许可他人使用其知识产权,有权以不违背法律的方式处分其知识产权。 

第九条 【著作权的内容】

著作权是基于作品产生的权利,包括著作人身权和著作财产权。

对著作权的保护不延及思想,只延及思想的表达。

著作权人可以全部或者部分转让著作财产权。

【立法理由】

本条是有关作者享有的著作权内容的一般性规定。

著作权是指基于文学、艺术和科学领域的作品这一特定知识所依法产生的权利。没有作品就没有著作权。著作权在学术上著作权有狭义与广义之分,这里与现行《中华人民共和国著作权法》相协调,对应为狭义的基于创作作品而产生的作者权。

著作权法意义上的作品,须具备以下三个基本特征:(1)作品是思想、情感的表达,不是思想、情感本身;(2)作品应当具有独创性;(3)该表达属于文学、艺术和科学范畴。[1]著作权的效力并不排除他人独立完成的与之相近似甚至相同的作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷适用法律若干问题的解释》(2002年)第十五条规定,由不同作者就同一题材创作的作品,只要作品的别打是独立完成并且有独创性的,就认定作者各自享有独立的著作权。

著作人身权是作者基于作品依法享有的以人身利益为内容的权利,所指向的是与作者身份有关的一些内容,如作者资格、把作品公开披露、在作品上如何表示姓名、可否对作品修改以及不得破坏作品的完整性等,是作者所具有的不具有财产性质的实际利益。这些权利既不反应作品的精神,也不涉及作者本人的精神。这与民事权利中的其它人身权之间具有重大差异。两者各自赖以发生的法律事实构成不同。民事权利中的其他人身权多以民事主体自身的生命存续为前提,每个人无差别地享有。而著作人身权是以创作出作品为法律事实。作品一旦被创作出来并加以公开,事实上便不再依附作者而独立存在,也不再局限于受作者的支配,因此也不因创作者的生命而完结,故而有些著作人身权保护期限不受限制。

著作财产权是著作权制度的重要起源与重要内容。对作品的传播利用方式的控制,可以分别为作者与传播人带来经济上的利益。本条文所说的著作财产权,是指作者(包括职务作品等情形)基于对作品的利用而取得的财产收益权,体现了作者与作品的使用人之间的以对作品的一定利用方式为标的的商品关系。

本条第二款中明确著作权法上一个极富特色的裁判规则“思想/表达二分法”。该裁判规则的形成与发展源于国外判例,并最先成文化于美国1976年的著作权法,其102条(b)规定:“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现,不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”[2]在美国等发达国家的立法示范及学说继受的影响下,世界各国的著作权立法(包括一些国际条约)均吸纳了这一规则。[3]中国现行《著作权法》虽未作与之相应的明确规定,[4]但不少法院却直接依此来断案。如在张铁军诉王晓京、世纪星公司案中,二审法院认为:“作品包括思想与表达,由于人的思维和创造力是无法限定的,因此著作权不延及思想,只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中,不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现,无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见,著作权法不保护创意或构思,著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[2]

在本条文中,(1)没有规定“著作权人可以许可他人行使著作财产权,并依照约定或者法律有关规定获得报酬”,是考虑到前文中知识产权内容的总体规定中已经明确,而且避免与本编知识产权行使部分重复,因此这里仅仅指出著作权人可以全部或者部分转让著作财产权。(2)没有具体明确“著作人身权包括署名权、发表权、修改权与保护作品完整权。著作财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、播放权、信息网络传播权、改编权、翻译权,以及应当由著作权人享有的其他权利”,是考虑到《中华人民共和国著作权法》第十条已经有具体的规定,就没有必要重复,而且在将来可能发生的具体著作权内容变动的情况时,如追续权的问题,也可以保持本编内容的稳定性。(3)法律有关规定不限于知识产权法,也包括信托等法律规定。 

第十条 【著作邻接权的内容】

作品传播者对其传播作品过程中所作出的创造性劳动和投资依法享有人身权与财产权。

【立法理由】

本条是关于相关权的一般性规定。

相关权是是指作品传播者对其传播作品过程中所作出的创造性劳动和投资所享有的权利。邻接权是在传播作品中产生的权利。在学界亦称为邻接权、传播者权等,与《中华人民共和国著作权法》所称的“与著作权有关的权益”同义。作品创作出来后,需在公众中传播,传播者在传播作品中有创造性劳动或者投入,亦应受到法律保护。与著作权有关权益的产生不是最初就有的,它是随着有著作权作品的传播技术有了新的发展而引出的新的经济关系后而产生的。因为传播者在传播作品的过程中付出了大量投资与劳动,他人如果对这些传播结果免费试用,是不公平的,也会打击传播者的积极性。因此,《中华人民共和国著作权法》专门规定了与著作权有关权益保护制度。《罗马公约》把相关权的内容界定为表演者权、录音制品制作者权、广播组织权。

相关权属于广义著作权的组成部分,同狭义著作权有着非常紧密的联系。没有作品,就谈不上作品的传播。一般情况下,两者都与作品有关系,两者具有某些相同的特征,如可分地域取得和行使;有关著作权的一些规定也适用于相关权保护,如合理使用、权利质押等。但相关权也有其相对独立性。

本条文中,(1)没有具体明确相关权的内容,是考虑到《中华人民共和国著作权法》已经有具体的规定,就没有必要重复,而且在将来可能发生的具体相关权内容变动的情况时,可以保持本编内容的稳定性。(2)相关权中具有人身权内容的主要是指表演者权。表演者对自己的表演除了拥有财产权利外,还有权保护自己的某些人格利益不受损害。 

第十一条 【专利权的内容】

专利权是基于发明、实用新型和外观设计依法产生的权利。

专利权人有权自己实施或者许可他人实施其专利技术,有权处分其专利权,有权禁止他人未经其同意实施其专利技术,法律另有规定的除外。

【立法理由】

本条是关于专利权内容的一般性规定。

在专利法律关系中,专利权的内容无论对于专利权人还是对于其他相关主体来说,都是最为关心的问题。专利权有关权能及其具体表现以及行使方式在许多方面也与所有权不同。各国专利法有从正面或者负面的不同方式表述了专利权的内容。

从《中华人民共和国专利法》的立法技术上看,是采取负面的表述方式将专利权人有权禁止他人擅自实施专利技术加以规定。《中华人民共和国物权法》是从正面确认所有人享有占有、使用、收益和处分的权利。这一方面的区别表面上反映为立法技术上的差异,但却这是两种权利在构成上的差异所致。但从知识产权编的性质与作用来说,本条还是采取了正面表述的立法技术。

专利权是一种纯粹的财产权,其中不包含任何人身利益,而行使专利权行为所带来的利益仅限于财产利益。《中华人民共和国专利法》第17条所规定的有关发明人在专利文件上署名的权利,仅仅是发明人的权利,而非专利权人的权利,不属于专利权的范畴。

专利权的效力可以概括为对“实施”行为的控制能力。专利法的实施在内容上十分丰富。原则上,专利法的实施包括对专利产品的制造、使用、销售、进口以及未销售的目的的展示、出租、占有、派送;对于专利方法,包括使用专利方法或者销售、使用、进口用专利方法获得的产品,以及未销售目的的展示、出租、派送、占有用专利法方获得的产品。从商品流通的角度看,专利实施包括了整个流通领域的每一个环节。

所谓法律另有规定的除外,主要是指专利权人并不能完全自主决定自主实施、许可实施其专利、处分专利权或者禁止他人未经其许可的实施等情形。如(1)未经许可的实施在《中华人民共和国专利法》第十一条已经明确了“除本法另有规定的以外”的限制条件。(2)自主实施中主要是针对权利人无权自主实施的情形,如武器专利。(3)许可实施的限制,如《国防专利条例》第二十四条规定,国防专利权人许可国外的单位或者个人实施其国防专利的,应当确保国家秘密不被泄露,保证国防和军队建设不受影响,并向国防专利机构提出书面申请,由国防专利机构进行初步审查后依照本条例第三条第二款规定的职责分工,及时报送国务院国防科学技术工业主管部门、总装备部审批。(4)处分专利权的限制,如向国外转让专利权,以及有许可合同存在情形下抛弃专利权的行为等。 

第十二条 【商标权的内容】

商标权是基于注册商标产生的权利。

商标权人有权在核定使用的商品或服务上使用其注册商标,有权禁止他人未经其许可在其核准使用的相同或者相近的商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标可能导致混淆的行为,有权依法处分其商标权。

【立法理由】

本条是关于注册商标权内容的一般性规定。

商标权是指依法对商标进行支配的权利。[3]商标主要主要包括来源识别功能、质量保证功能、表彰功能、广告功能与商誉积累功能。商标可以分为注册商标与未注册商标。注册商标是商标社会经济生活中最为重要的部分。

商标权人对于商标的使用以核准注册的商标和核定使用的商品或者服务为限,无论是一般的注册商标还是驰名注册商标。商标权人禁止他人使用其注册商标的权利范围远大于其使用商标的范围。未经商标权人同意,在商标核定使用的同一种商品或者服务上使用与其相同或者近似的注册商标,或者在商标核定使用的相近的商品或者服务上使用与其相同或者近似的注册商标,可能导致混淆的行为,都属于侵权。

本条中所谓“有权依法处分其商标权”中的“依法”,主要是考虑目前商标的处分在程序上都特殊规定,如转让商标权需要经过工商行政管理部门的同意。 

第十三条 【地理标志权的内容】

地理标志利害关系人依法有权依法获得地理标志产品保护,有权申请将地理标志申请成为证明商标和集体商标。

地理标志利害关系人有权禁止其他人以任何方式在商品的地理来源上误导公众,以及不正当竞争行为,但已经善意取得注册商标的继续有效。

【立法理由】

本条是关于地理标志产品保护内容的一般性规定。

地理标志,又称原产地标志(或名称),是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。自然因素和人文因素是影响地理标志的主要因素。其中,自然因素是指原产地的气候、土壤、水质、天然物种等;人文因素是指原产地特有的产品生产工艺、流程、配方等。地理标志的由来及其对经济发展的影响可以追溯到120多年前《巴黎公约》对“原产地标记”的保护。1994年的《与贸易有关的知识产权协议》第一次明确提出了地理标志的概念,将之与商标、专利和版权等传统知识产权并列,作为一种独立的知识产权予以保护,并要求WTO成员国承担充分保护的义务。我国地大物博、资源丰富,除了中药材外,茶叶、丝绸、陶瓷等享誉中外,保护地理标志不仅能够创造巨额的经济效益,更重要的是能够保证地理标志产品声誉的稳定性,进而为地理标志产品的销售提供现实和潜在的竞争力,促进我国产品名牌战略的实现。

《民法总则》第一百二十三条将地理标志明确为知识产权客体的一种。业界对于地理标志能否构成权利、能否成为一种纯粹的私权存在争论。将地理标志作为一种独特的知识产权加以保护的一个重要原因是为了保护消费者合法权益。在地理标志的保护中,消费者的权利主要体现在知情、对商品地理来源的信赖等方面。

在我国,目前共有三个国家部门对地理标志进行注册、登记和管理。国家工商总局商标局通过集体商标或证明商标的形式进行法律注册和管理,国家质检总局和国家农业部以登记的形式对地理标志进行保护和管理。

地理标志可由商品来源地所有的企业、个人共同使用,只要其生产的商品达到了地理标志所代表的产品的品质。权利主体的多元性表明,地理标志权不能完全归属于某一个单一的个体,相反是属于在一定范围内被共有的一种权利。

不同时期国际条约对于地理标志保护的规定重在防止市场上的不正当竞争行为,以确保市场的稳定性以及消费者的合法权益。对于擅自使用或伪造地理标志名称及专用标志的;不符合地理标志产品标准和管理规范要求而使用该地理标志产品的名称的;或者使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志,使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为,社会团体、企业和个人可监督、举报。

在商标法的保护中,各国又通常以证明商标和集体商标的形式来达到保护地理标志的目的。商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。 

第十四条 【商业秘密的保护】

以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的商业秘密、披露、使用、允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的商业秘密、违反保守商业秘密的约定而披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的,为侵犯他人商业秘密。

第三人明知或者应知前款侵犯商业秘密行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

【立法理由】

本条是关于商业秘密保护的一般性规定。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,如管理方法,产销策略,客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密持有人可以通过商业秘密来使自己在竞争中处于更有利的地位,创造更多的利润。而合法持有人以外的他人也有可能以这些信息的使用谋取非法利益,保护商业秘密的意义就是禁止他人从这些信息中取得不正当的经济利益。随着经济的发展,侵害商业秘密的行为逐渐增多,加强商业秘密的保护显得极其重要。《民法总则》第一百二十三条将地理标志明确为知识产权客体的一种,《中华人民共和国反不正当竞争法》在第十条中也使用了“权利人”一词,但业界对于商业秘密能否构成权利存在争论。

当商业秘密遭到侵犯的时候,权利人有权要求侵害人停止侵害并承担法律责任。

反不正当竞争法不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为,而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。 

第十五条 【集成电路布图设计权的内容】

集成电路布图设计权是基于布图设计产生的权利。

集成电路布图设计权人对其布图设计享有进行复制和商业利用的权利,但无权禁止他人对其集成电路布图设计进行反向工程。

【立法理由】

本条是关于集成电路布图设计权的一般性规定。

集成电路布图设计是指一种体现了集成电路中各种电子元件的配置方式的图形。关于布图设计的名称各国有不同。美国在它的《半导体芯片保护法》中称之为“掩模作品”;在日本的《半导体集成电路布局法》中称之为“线路布局”;而欧共体及其成员国在其立法中称布图设计为“形象结构”;世界知识产权组织在《关于集成电路知识产权条约》中将其定名为布图设计。因集成电路制造工艺的迅猛发展,集成电路规模已发展到超大规模,其法律保护问题开始受到有关各界的关注,保护集成电路已成为世界的共识。1989年5月,世界知识产权组织通过了《关于集成电路的知识产权条约》。此外,《知识产权协定》专节规定了集成电路布图设计问题。我国的集成电路布图设计保护相对较晚。
2001年3月28日国务院通过了《集成电路布图设计保护条例》,于2001年10月1日生效。

《集成电路布图设计保护条例》第三条使用了“布图设计权”,《民法总则》也在第一百二十三条明确集成电路布图设计属于知识产权客体之一。

本条中复制权是指重新制作含有该布图设计的集成电路,商业利用权是指为商业目的而利用布图设计或含有布图设计的集成电路的权利。但是布图设计权并不包括精神权利。 

第十六条 【育种成果权的内容】

育种成果权是基于育种成果产生的权利。

育种成果权人享有法律规定的使用、收益与处分的权利,以及授权品种名称的永久使用权。

任何单位或者个人未经育种成果权人的许可,不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料,不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料,但法律另有规定的除外。

【立法理由】

本条是关于植物新品种权内容的一般性规定。

植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。高产优质的植物新品种,即可提高农业、园艺和林业的质量和生产能力,又能降低对环境的压力。植物育种所带来的利益也远远超出了增加粮食产量本身,对于促进国民经济的健康发展和社会稳定具有极为重要的意义。对于植物新品种权的规定,将鼓励更多的组织和个人向植物育种领域投资,从而有利于育成和推广更多的植物新品种,推动我国的种子工程建设,促进农林业生产的不断发展。《中华人民共和国植物新品种保护条例》于1997年3月20日公布。1999年4月23日我国加入了《国际植物新品种保护公约》。植物新品种保护制度在我国的建立和实施,标志着我国知识产权保护事业进入了一个新的发展阶段,迈上了一个新台阶。

《中华人民共和国植物新品种保护条例》定义了“植物新品种权”,《民法总则》也在第一百二十三条明确植物新品种属于知识产权客体之一。

我国植物新品种保护工作是由国家林业局和农业部两个部门来进行的。
根据两部门在植物新品种保护工作上的分工,国家林业局负责林木、竹、木质藤本、木本观赏植物(包括木本花卉)、果树(干果部分)及木本油料、饮料、调料、木本药材等植物新品种保护工作。

除了一般意义上的使用、收益与处分的内涵之外,植物新品种权人对植物新品种的繁殖材料享有排他性的控制权,未经指植物新品种权人的同意,任何人都不得以商业目的生产或者销售该新品种的繁殖材料,不得为商业目的将该植物新品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。而且,不论该植物新品种的保护期是否届满,植物新品种权人都有权要求销售该授权品种的单位或个人使用注册登记的名称。

第二节 知识产权的归属 

第十七条 【知识产权归属的一般原则】

因创造、使用等行为形成的知识,知识产权属于行为人,法律另有规定的除外。

【立法理由】

本条是对知识产权自动产生时知识产权归属主体的规定,实际上涉及知识产权原始取得的问题,关于继受取得知识产权的情形,不在本条规定的范围。

按照伯尔尼公约第5条规定,著作权的产生和行使不需要履行任何程序,自作品、表演等完成时即可自动获得法律保护,同时其权利也应归属于创作者、表演者等主体。除了著作权以外,还可能因为当事人实际使用某种商业标记而依法产生特定的权利,如未注册的驰名商标。按照我国《商标法》的规定,尽管未注册的驰名商标不能获得如已注册驰名商标同等强度的保护,但也不能否认未注册驰名商标使用人依法可对其未注册的驰名商标享有一定的民事权利。当然,在因创造、使用等事实行为产生知识产权时,其权利归属于事实行为的完成人属一般规则。除此之外,在当事人之间具有特定法律关系的情形下,上述事实行为是在他方提供的资源的基础上完成时,基于激励和公平的考虑,立法者可能在法律中明确将知识产权归属于他方主体。对于这些例外的情形,按照特别规定来确定知识产权的归属主体。 

第十八条 【须经法定程序取得的知识产权的归属】

须经法定程序产生知识产权的,知识产权属于提起程序或履行程序的申请人。

申请知识产权的资格可依法转让。

【立法理由】

本条是关于依法定程序而产生知识产权时知识产权归属主体的规定。由于专利申请审查程序、商标申请注册程序等有所差异,在理解本条规定时,还需结合相应单行法的规定来加以补充。

对于专利权、注册商标权等知识产权,这些权利需要向专利审查机关、商标注册机关等机构提出申请,并经过审查符合法定条件后才能产生。 

而当这些知识产权产生后,其权利往往就归属于提起申请程序的当事人,即申请人。尽管这些知识产权须经法定程序方可产生,但基于当事人对相应对象的控制和公平的考量,当事人实际上有资格决定是否向相应管理机构提起申请,当事人可将该项资格让于他人,而交由受让人决定是否向相应管理机构提起申请,一旦受让人提起申请,审查通过后该受让人同样基于申请人的身份获得相应的知识产权。另外,依照法律规定,当申请人向相应管理机构提起申请且程序尚未结束时,申请人亦可在申请程序过程中将此资格让于他人,经审查通过后受让人同样基于申请人的身份获得相应的知识产权。 

第十九条 【职务知识产权的归属】

因自然人履行职务而形成的知识,自然人与其所在单位可以约定知识产权的归属;没有约定的,依照法律规定确定知识产权的归属。

【立法理由】

本条是关于职务成果的知识产权归属主体的规定。基于民法“意思自治”的价值理念,本条首先鼓励当事人之间通过自行约定来确定职务成果的知识产权的归属。只有在没有约定的情形下,才采用法定的配置规则来确定知识产权的归属主体。

当自然人与法人或非法人组织之间存在劳动关系时,有些作品、技术发明或设计是自然人基于履行法人或非法人组织的工作任务而完成。在这种情形下,法人、非法人组织往往也会投入资源到这些创造活动中。如果一概将此类职务成果的知识产权赋于自然人,在某些情形下可能会影响到法人、非法人组织的正当利益,并对法人、非法人组织投资于此类创造活动的积极性产生负面的激励影响。另一方面,如果将职务成果的知识产权一概赋予法人或非法人组织,基于双方谈判地位、经济能力上的差异,自然人一般很难再通过后续交易的方式来获得其所预期的知识产权。为了应对现实中自然人与法人或非法人组织之间复杂的博弈状态,法律应提供更加灵活的产权配置规则,而不能过于绝对化。 

第二十条 【利用单位物质条件形成的知识产权的归属】

自然人利用本单位的物质技术条件所形成的知识,自然人与其所在单位可以约定知识产权的归属;没有约定的,依照法律规定确定知识产权的归属。

【立法理由】

本条是关于利用本单位的物质技术条件所完成的知识成果的知识产权归属主体的规定。从各国立法的情况来看,并没有统一将其纳入到职务发明的范围中,鉴于实践中存在大量的这类成果,需要对其知识产权的归属进行专门规定。

对于自然人利用本单位的物质技术条件所完成的知识成果,不应按照主要利用与非主要本单位的物质技术条件来分别确定相应权利的归属,否则将徒增信息成本和审核成本。发明人在非工作任务情形下,发明人往往是基于自身利益或兴趣的推动,而利用本单位的物质技术条件进行技术研发。对于此类知识成果,可以由自然人与其所在单位自行约定此类知识成果的权利归属主体。如果对此问题没有约定的,法律应将此类知识成果的权利优先配置于自然人。理由如下:

首先,从当前我国的就业市场来看,总体来说,职工的谈判能力较弱。如果在双方没有约定的情况下,将知识成果的权利归属于单位,职工因其谈判能力较弱,往往不会或很难主动就“利用本单位的物质技术条件所完成的知识成果的权利归属问题”与单位进行协商,从而导致知识成果的权利就直接归属于单位。这样的结果就导致“鼓励自然人与其单位之间对利用本单位的物质技术条件所完成的知识成果的权利归属进行约定”的条款落空。

第二,可能对自然人的创造活动产生负面的激励效果。如果将没有约定权利归属的该类知识成果一概赋权于单位,考虑到外部环境的约束,该种归属模式会对自然人的此类创造活动产生一定程度上的抑制作用。

第三,该种归属模式还会诱发自然人的道德风险行为。由于职工谈判能力较弱,在没有约定的情形下,此类发明的权利归属一概归于单位,实际上意味着职工与此类发明创造之间没有了直接的利益关联。从经济学的角度来说,此种情形下职工的创造活动就具有了收益外部化的特点,很大可能引发职工的道德风险行为。换句话说,即使职工仍然从事此种发明创造活动,但职工可能不会关注知识成果的质量以及未来的市场前景。基于道德风险行为的存在,职工最终完成的知识成果的质量也会大打折扣,并影响到知识成果的后续商业开发和运用。 

第二十一条【定作合同产生的知识产权的归属】

因履行定作合同而形成的知识,定作人可与承揽人约定知识产权的归属;没有约定的,知识产权属于承揽人。

【立法理由】

本条是关于定作成果的知识产权归属主体的规定。本条明确了定作人与承揽人之间的合同性质,当合同约定不明确时,可参照承揽合同的相应规定进行合理的解释。

在我国《著作权法》第十七条与《专利法》第八条规定中,似把此类合同定性为委托合同,学界也通常把相应产生的成果称为“委托作品”或“委托发明”。严格说来,此种定性并不恰当。按照《合同法》相应规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同;承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。相比较而言,上述合同应更近于承揽合同。按照《合同法》规定,承揽包括了加工、定作、修理等情形。而从此类合同的内容来看,可具体定性为定作合同,而相应产生的知识成果可称为“定作成果”,或者分别称为“定作作品”、“定作发明”等。在市场当中,定作人可与承揽人签订合同,由承揽人来完成相应的知识成果。基于意思自治,可由定作人与承揽人自行约定相应成果的知识产权的归属主体。如果在定作合同中没有约定知识产权的归属主体,基于现行知识产权法的规定,应由承揽人来享有定作成果的知识产权。当然,在知识产权归属于承揽人时,定作人自然可按照合同约定或者法律规定,在其营业范围内使用该定作成果。 

第二十二条【合作产生的知识产权的归属】

基于合作而形成的知识,知识产权属于合作者共有,法律另有规定的除外。

合作者的范围及其条件依据法律确定。

【立法理由】

本条是关于合作成果的知识产权的归属主体的规定。在适用本条时,需要根据具体情形明确知识产权共有的类型。对此问题,可参照“知识产权的行使”中有关知识产权共有情形下的行使规则加以理解。

随着作品创作与技术研发的复杂化和专业化,许多知识成果往往需要集合众多合作者的知识、技能、天赋、资金、设备等要素才能顺利完成。而对于这些通过合作而产生的知识成果的知识产权,一般应由这些合作者共有。当然,为了保证投资者的利益和降低权利的行使成本,立法者也可能将合作成果的知识产权明确规定为由非合作者享有,比如我国《著作权法》就将电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权规定为由制片者享有,所以加上了“法律另有规定的除外”这一表述。 

第二十三条【作者、发明人、设计人的资格】

作者、发明人、设计人的资格不受知识产权归属、变动的影响。

【立法理由】

本条是关于作者、发明人、设计人基于创作、发明、设计事实而拥有的资格独立于知识产权归属、变动的规则。依据现行知识产权法,作者、发明人、设计人拥有的资格内容并不一致,还需结合相应法律的具体规定加以理解。

从实际情形来看,如作品、技术发明、外观设计等知识往往是由自然人完成的。当存在劳动关系、定作合同时,这些知识的知识产权可能会归属于雇主或定作人,或者通过事后的交易、继承等情形而由他人享有这些知识的权利。但从历史文化传承的角度来说,应保留事实真相,让他人能够知晓具体知识的真正作者、发明人或者设计人的身份。这不再只关涉到作者、发明人、设计人的私人利益,同时也属于公共利益的范围。

第三节 知识产权的限制 

第二十四条【知识产权限制的一般原则】

为公共利益或其他正当目的之所需,可以通过合理使用、法定许可和强制许可等方式对知识产权的内容进行必要的限制。

知识产权的限制必须依法律规定做出,且限制程度不得超出该限制的目的范围。

【立法理由】

本条是关于知识产权限制的规定。

知识产权受限制是知识产权不同于物权的特征之一,知识产权限制制度是知识产权法律特有的制度,我国三大知识产权法律均包含有权利限制制度。这是为了实现知识产权法利益平衡的基本机制。其功能在于通过对专有权的适当的限制,保障社会公众对知识产品的必要接近、合理分享,从而平衡知识产权人和社会公众利益的关系。[4]对知识产权人享有的权利及权利的行使进行一定的限制,是各国知识产权法的普遍规定。 

在知识产权权利人权利的限制的方法上,既可以是知识产权法本身的限制,例如合理使用制度,也可以是基于其他社会政策的限制,例如对生命健康的保护或对公共利益的促进。

权利限制常在三种语境下使用:(1)某个具体权利制度的外部规范或者上位原则对该制度内的权利形成约束;(2)权利自身范围的界定,如知识产权的有限期;(3)权利范围已经确定之后,出于公共利益或者正当理由的需要,在特定情况下适当缩小权利的范围。本节关于知识产权的限制所规定的内容限于上述第三种语境,即如果没有权利限制制度,那么某些行为(如合理使用)是构成侵权的。

与知识产权的种类和内容均需法律设定相同,知识产权限制也需要由法律进行。设置本条的目的一是提炼知识产权法律的相关规定,二是明确知识产权限制只能由法律进行,不得不合理地损害权利人的合法利益,以防止知识产权保护落空。

本条明确对知识产权的限制不得影响权利人对知识产权的正常使用,不得不合理损害权利人的合法利益,主要是为知识产权各单行法的立法与修订,包括司法解释、最高人民法院批复,建立一个一般性的约束标准。

知识产权的限制分为三种类型:(1)合理使用,是限制程度最高的一种;(2)法定许可;(3)强制许可。其中法定许可与强制许可一般被统称为“非自愿许可”。 

第二十五条【知识产权的合理使用】

知识产权合理使用是指在法律规定的特定情形下,可以不经权利人的许可利用其知识产权,也不向其支付报酬而利用知识产权的情形。

依前款利用他人的知识产权时,必须符合法律规定的利用条件,不得影响权利人对其知识产权的正常行使,也不得不合理地损害权利人的合法利益。

【立法理由】

本条是关于知识产权合理使用的一般性规定。

合理使用,是指在法律允许的条件下,可以无须取得许可,也无须支付报酬的使用他人受知识产权保护的特定知识。任何知识都是在前人的智慧和文化遗产的基础上创造完成的,同时又是促进全社会科技进步、文化和经济的发展与繁荣所必需的。因此,知识产权人对其受保护的特定知识的控制权不应当是绝对的和无限制的。合理使用正是知识产权法中体现对权利人权利限制的一项重要制度。为了协调知识产权人的利益和社会公众的利益,各国知识产权法在注重维护知识产权人合法权益的同时,无不基于社会公共利益的理由而创设了知识产权合理使用制度。知识产权“合理使用”制度不仅是公平主义原则的体现,而且也促进了效率法律价值的实现。知识产权合理使用制度的一个核心问题是把握好使用的尺度,做到既能够维护社会公众的利益而又不损害知识产权人的利益,从而实现公平与效率的法律价值目标。

知识产权的合理使用主要有以下几个特点:(1)合理使用须有直接的法律根据。只有在法律作出了明确规定的情形下,使用人才可在法律允许的范围内自由使用有关的创造成果或商业标识。(2)合理使用无须向知识产权人支付使用费。这也是合理使用与非自愿许可的最大区别。(3)合理使用不得损害权利人的合法利益。合理使用一般是出于学习与研究、教育、科学实验等目的。如TRIPs和《伯尔尼公约》对合理使用规定了一定的原则,即合理使用“不应损害作品的正常使用,也不至无故侵害作者的合法利益”。并且在合理使用时应当指明作者姓名,作品名称。

知识产权合理使用的范围主要包括以下几种情形:基于知识传播与创新的合理使用、基于非生产经营目的合理使用、基于言论自由的合理使用、基于表达有限或通用的合理使用、基于指示性的合理使用、基于特别待遇的合理使用。[5]

尽管合理使用人无需征得知识产权人的同意,也无需支付报酬,但必须符合法律规定的利用条件,应当尊重知识产权人的其他利益,如著作权的合理使用要求指明作品来源或者出处。 

第二十六条【知识产权的法定许可】

知识产权的法定许可是指依法利用他人知识产权可以不经权利人许可,但应当支付报酬的,应当在法律规定的期限内或依法定程序确定的期限内向权利人支付使用费的使用他人知识产权的方式。

使用费的数额由法律规定或依法定程序确定。

【立法理由】

本条是关于知识产权法定许可的一般性规定。

知识产权的法定许可,是指根据法律的规定,不论知识产权人是否愿意,使用人可以不经其同意而利用其受保护的特定知识,但应向知识产权人支付适当使用费的制度。亦被称为非自愿许可。

知识产权法定许可是明确规定在法律中的。知识产权法定许可适用于全社会,任何人都可以使用利用。法定许可设置的理由主要由以下三个:
(1)为了维护社会公共利益。这一类法定许可的设置理由可能与合理使用这一类的设定理由相同。由于各国知识产权保护程度不一样,已过属于“合理使用”的情形,在另一国可能属于“法定许可”。(2)为了降低某些使用过程中的成本。法定许可无需事先征得知识产权人同意,可节约交易成本。(3)为了降低某些行业的垄断程度,避免专有使用人独占市场。

支付期限不排除有其他确定方式,例如权利人的公告,故增加“依法定程序确定”,使用费的确定亦然,改造之后的条款可以涵盖专利的当然许可。 

第二十七条【知识产权的强制许可】

知识产权的强制许可是指依据法律规定的条件和程序,可以向有权颁布强制许可令的机构申请,请求在未得到知识产权人许可的情况下利用其知识产权,但应当支付使用费的使用他人知识产权的方式。

依前款请求强制许可的申请人,应当证明自己通过合理途径和合理条件无法获得知识产权人的许可。

强制许可的使用费数额应当由使用人和知识产权人先行协商,无法协商一致的,由有权颁布强制许可令的机构确定。

强制许可的事由已经消除的,依据知识产权人的请求,颁布强制许可令的机构应当及时终止强制许可。

知识产权人或申请人对有权颁布强制许可令的机构做出的是否允许强制许可或使用费数额的裁决不服的,有权依法向人民法院起诉。

【立法理由】

本条是关于知识产权强制许可的一般性规定。

知识产权强制许可是指依据法律规定,行为人可以直接申请法定机构的同意而直接利用某项知识产权所保护的特定知识,而无须征得权利人的同意,但应当向知识产权权利人支付使用费。强制许可设立的主要目的是为了社会公共利益或者防止垄断。为了促进获得专利的发明创造得以实施,防止专利权人滥用专利权,维护国家利益和社会公共利益,专利实施强制许可制度、从属专利的强制许可就是典型表现。

知识产权强制许可是法定机构向特定的申请人发出的,其适用范围和成立的条件随着国家的不同而不同。如根据公共利益需要的强制许可。

《中华人民共和国专利法》规定,在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。集成电路布图设计权的非自愿许可制度、植物新品种强制许可制度等,也有异曲同工之妙。《中华人民共和国著作权法》没有规定强制许可,但我国立法规定的为音乐录制而设的法定许可,在其他国家大多为强制许可。

强制许可所准予的使用只能是非专有的使用,该使用全部可转移,而且其效力仅限于发布强制许可令的法域。

本条第二款不仅沿用了专利法的“合理条件”的表述,还增加“合理途径”,主要是为了涵盖将来可能规定的“孤儿作品”的强制许可。

本条最后一款在专利法规定的基础上稍有改动,也允许申请人对不予强制许可的行政裁决寻求司法救济。 

第二十八条【首次销售原则】

知识产权权利人或其授权的人同意将含有其知识产权的物品首次投放市场之后,无权禁止该物品在其同意投放的市场范围内的转售,除非有法律规定的反对转售的理由。

【立法理由】

本条是关于知识产权权利穷竭的规定。

权利穷竭也被称权利用尽、权利耗尽、首次销售,其基本的含义是指享有某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权干涉该产品的使用和流通。该规定的合理性在于消除知识产权的专有性对于商品自由流通所产生的负面影响,以促进贸易的发展。这一设计既维护了知识产权人对产品的获益权,又维护了含有知识产权的商品之购买人的利益,使知识产权与商品所有权处于平衡状态,从而均衡了知识产权所有人的利益和社会公众的利益,避免了贸易中的不公平竞争,为商品的自由流通扫清了障碍。知识产权穷竭是世界各国或地区知识产权法律均承认的一项基本原则,也为相关知识产权国际公约所承认。我国专利法明确规定了权利穷竭,尽管商标法和著作权法并未明确规定权利穷竭原则,但实践中是承认该原则的。

权利穷竭具有以下特征:(1)穷竭权项的特定性。知识产权的“权利穷竭”是指特定权项的穷竭而非所有权项的穷竭。首先,被穷竭的不是人身权,而是财产权。其次,被穷竭的不是财产权、专利权或商标权本身,而是其子项,即权利群中的某项具体的与产品的销售或使用有关的权利,如专利法明确的制造权不会发生权利用尽。(2)穷竭对象的特定性。权利用尽是针对每一件合法投入市场的具体产品而言的,而不是适用于同一类的所有产品或者同一系列的所有产品,它不会导致该项知识产权本身效力的终止;权利人对其尚未投放市场或被非法投入市场的产品仍然具有排他性的绝对权利,任何人未经许可仍然不得进行知识产品的复制。

关于权利是国内用尽还是国际用尽的问题,TRIPs对此持中立态度,留给成员国自由决定。而且,TRIPs强调不允许成员国或成员地区在解决知识产权争端时,援用协议的任何条款去支持或否定知识产权用尽问题,以免使本来差距就很大的各成员立法,在有关争端中产生更多的矛盾。[6]本条取知识产权权利国际穷竭的立法态度。其主要原因有二:一是《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款明确规定了进口权也在首次销售中用尽,也即意味着平行进口行为在我国专利法范围内成为合法行为。二是放开平行进口对于贸易往来和消费者有好处。“因为平行进口发生的直接原因及时不同地域的价格差异。平行进口合法化有利于消除价格歧视。”[7]不过,关于平行进口的合法化受到两点限制:一是权利人的授权销售领域的限制。为了防止滥用此原则给权利人带来不必要的限制和损害,对于其内涵和适用范围必须有准确的界定。本条所称“在其同意投放的市场范围内”,是用来明确权利穷竭的地域。如奥地利版权法规定:“如果作者只同意过在某一特定领域销售其作品,则他对于进一步销售的专有权仅在该领域内丧失。”但权利穷尽不是绝对的,法律规定的反对转卖的理由可以作为权利人排除知识产权穷竭效力的例外。如我国台湾地区对于商标的权利用尽规定:“附有商标之商品由商标专用权人或经其同意之人于市场上交易流通者,商标专用权人不得就该商品主张商标专用权。但为防止商品变质、受损或有其他正当事由者,不在此限。”至于说那些因为境内、境外授权不明或者授权销售范围冲突的情形,就以合同纠纷来解决。

平行进口的产品涉及进口国(包括独立的关税区)的知识产权。但该产品在出口国有无知识产权,在所不问。如果进口的产品不是由进口国的知识产权人或其被许可人在国外投放的,则侵犯了进口国的知识产权。

一般而言,有形载体的存在是著作权穷竭(用尽)制度得以创立、变化及发展的前提和基础,当作品(数字作品)的载体变成无形的电子脉冲时,著作权穷竭制度就失去了存在的前提和基础,此时可以适用复制权、信息网络传播权等规定来解决。

注释:
[1]刘春田主编:《知识产权法》(第五版),高等教育出版社2015年,第55-58页。
[2]《被误读的“思想/表达二分法”》,载http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_74685.shtml,2017年8月24日登录。
[3]王太平:《商标法原理与案例》,北京大学出版社2015年,第152页。
[4]杨雄文:《知识产权总论》,华南理工大学出版社2013年,第121页。
[5]杨雄文:《知识产权总论》,华南理工大学出版社2013年,第130-133页。
[6]李玉璧:《平行进口的法理分析与立法选择》,载《西北师大学报(社会科学版)》,第124页。
[7]刘春田主编:《知识产权法》(第五版),高等教育出版社2015年,第207页。

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