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《反不正当竞争法》修改完善的若干思考

发布时间:2017-4-28 11:47:51  来源于:经济法论丛 作者: 孔祥俊  浏览:

(作者:孔祥俊 上海交通大学凯原讲席教授、博士生导师)



摘 要:

修改完善《反不正当竞争法》必须总结过去立法经验和正视现实问题,实现继承基础上的创新。该法虽然制定于我国市场经济目标模式确立的初期,但仍有立法体例务实、有限干预市场、未限制竞争关系和目标定位准确等立法经验,其中有些经验和精神仍需坚持和发扬光大。修改完善《反不正当竞争法》必须着重处理好政府与市场的关系,进行限制一般条款适用的制度设计,在适当限制行政处罚的范围的同时加大处罚力度,增强私法救济的有效性,以及维持市场竞争的一般性法律的定位。 

关键词:反不正当竞争法、一般条款、行政处罚、私法救济

目次
一、《反不正当竞争法》中值得发掘和肯定的立法经验
(一)务实的立法体例
(二)体现了有限干预的立法精神
(三)立足于竞争行为而未设竞争关系的限制
(四)保护目标的定位比较准确
二、《反不正当竞争法》修正需要着重解决好的几个问题
(一)处理好政府与市场的关系
(二)限制一般条款的适用
(三)限制行政处罚的范围而加大处罚力度
(四)增强私法救济的有效途径
(五)维持市场竞争一般性法律的立法定位
三、结语

[式1]孔祥俊:《反不正当竞争法修改完善的若干思考》,载《经济法论丛》2017年第1期。
[式2]孔祥俊.反不正当竞争法修改完善的若干思考[J].经济法论丛,2017,1:201-219.

经国务院主管部门主持修订和公开征求意见,《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》于2016年11月经国务院常务会议通过,并提请全国人大常委会审议。《反不正当竞争法》修订已进入最后也是最关键的立法程序。鉴此,本文拟对该法的修订问题做一些粗浅的探讨。 

一、《反不正当竞争法》中值得发掘和肯定的立法经验 

《反不正当竞争法》制定于二十世纪九十年代初期,当时我国已把建立社会主义市场经济体制确定为经济体制改革的目标。该法是“在总结我国实行改革以来的实践经验,借鉴市场经济比较发达、有关法律比较完备的国家和地区的经验的基础上起草的”,其规定的行为“大多数为国际立法例中所共有,只有个别行为是根据我国现实市场交易活动中的突出问题加以规定的”。尽管在当前法律修订中修订机关认为该法存在“法律内容狭窄陈旧、法律空白点多、条款缺失、行政执法分散、执法标准不统一、法律责任制度不完善、处罚力度过弱”等问题,但就当时而言其开放务实的立法态度使该法在诸多方面均可圈可点。归纳一下,《反不正当竞争法》的以下立法经验值得肯定。

(一)务实的立法体例 

《反不正当竞争法》立法之时,我国改革开放时间不是很长,社会主义市场经济目标模式刚刚确立,经济体制转轨的色彩浓厚,对于市场经济和市场竞争的认识还不全面深入。但是,当时显然已认识到有市场竞争就有不正当竞争和垄断,竞争立法对于发展市场经济至关重要。1992年再度重启立法并得以迅速通过,这足以说明当时对该法及其重要性有足够的认识和共识。当然,当时的市场发育毕竟还不完善,竞争立法经验不足,立法者以开放务实的姿态,没有过于纠结于如何处理反垄断与反不正当竞争的关系,而根据当时的需求和国内外形势,在反不正当竞争法的名下,既规定了不正当竞争行为,又规定了部分垄断行为(包括公用企业限制竞争、行政垄断、搭售、低于成本销售和串通招投标行为),且对于条件成熟的行为规定了完善的法律责任,而对于条件不成熟的行为采取谨慎态度,只是作出禁止性规定,未急于规定完全的法律责任,以便为将来的立法完善留下空间。这种立法态度使得法律迅速通过,并独具特色,也为协调好与后来的相关立法(如价格法、消费者权益保护法)之间的关系留下必要空间。该法同时也厘清了与产品质量法、消费者权益保护法等相关法律之间的关系。随着后来立法的逐步完善,我国形成了反垄断与反不正当竞争分立的立法格局,此次法律修改势必将反垄断条款从《反不正当竞争法》中移除,并需要处理好两法的衔接关系。 

(二)体现了有限干预的立法精神 

尽管当时国家干预的氛围浓厚,但《反不正当竞争法》难能可贵地更多的体现了市场精神,对市场干预持节制态度。首先,《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的列举不太宽泛,只是规定了保护工业产权巴黎公约规定的三类行为(仿冒、虚假宣传和商业诋毁行为)及有较高国内外共识的行为(如商业贿赂、商业秘密和不正当有奖销售),这些行为都是遏制典型的不正当竞争、降低交易成本和增强市场透明度所必须的行为。尤其是,为防止执法机关对于市场竞争的过多干预和滥用执法权力,也考虑当时的执法经验不足,《反不正当竞争法》的本意不是将第2条作为一般条款,而是将该法调整的不正当竞争行为限定为第二章明文列举的行为,不允许依照第2条认定其他不正当竞争行为。这种立法态度体现了对于市场竞争进行审慎干预和有限干预的精神。这种精神对于指导法律适用很有意义,在当前经济背景下仍然如此,甚至更为重要和弥足珍贵。 

其次,法律的“软”与“硬”问题。《反不正当竞争法》因为没有概括授权行政执法机关查处其没有列举的行为,且对于行为特征的规定较为抽象,这使得当时已习惯于执行打击投机倒把法规的工商行政管理机关,一度大为抱怨《反不正当竞争法》的执法力度弱和可操作性差。现在看来,该法之“软”实质上有利于为市场自由竞争留下空间,可以适当抑制当时盛行的偏好干预市场的“家长式”执法作风,显然有利于发挥市场的自我矫正机制,从根本上有利于保护竞争。 

(三)立足于竞争行为而未设竞争关系的限制 

这对于确保该法适用和调整的灵活性和包容性至关重要。首先,《反不正当竞争法》第2条第2款将不正当竞争行为界定为“损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”,其中损害对象是“其他经营者”而不是“竞争者”,何况又有宽泛的“扰乱社会经济秩序”的规定,这种规定可以避免如何界定“竞争者”和“竞争关系”所存在的争论。只是在理论研究和法律适用中,有人将存在竞争关系作为构成不正当竞争行为甚至适用反不正当竞争法的前提条件,而且起先将竞争关系限于同业竞争者之间的关系,后来因为如此限制行不通,又以各种方式和理由扩张竞争关系的含义,笔者当然始终加入扩张解读竞争关系的行列。至今竞争关系问题仍是不正当竞争案件的常见争点,在裁判中经常需要对竞争关系问题做大段论述。其实,对于竞争关系的认识混乱和适用中的纠结,纯属理论研究和司法裁判自己设定的,是自己在作茧自缚,而法律本身并未设限。反不正当竞争法本来针对的是竞争行为中的不正当竞争,把竞争行为搞清楚,不正当竞争行为自然迎刃而解,没有必要将竞争关系作为其构成要件。比如,行政查处不正当竞争行为通常根本无须考虑竞争关系问题。在民事诉讼中竞争关系只是与原告资格有关,但确定原告资格依据的是损害与被损害的利害关系,竞争关系可以作为损害与被损害的考虑因素,反之亦然,即损害与被损害的关系就是竞争关系,这种关系构成认定原告资格的法律上的利害关系。 

其次,《反不正当竞争法》的具体规定多未设竞争关系的限制。例如,该法第5条第(2)项禁止擅自使用他人知名商品特有名称等行为。该规定未像商标法那样将一般商标侵权限定于在相同类似商品上的使用行为。这种差异体现了商标法为专用权保护、范围应当明确,而反不正当竞争法需要为遏制行为而保持适度的灵活性的精神。例如,针对在洗发水产品上逼真模仿他人“大湖”饮料特有包装装潢、导致市场混淆误认的行为,国家工商行政管理局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》(1998年11月20日)指出:“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上,但经营者在非相同、非类似商品上,擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用,造成或者足以造成混淆或者误认的,亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则,可以按照《反不正当竞争法》第5条第(2)项的规定认定为不正当竞争行为。”这种认识符合反不正当竞争法的调整特性。对于那些不损害特定经营者的不正当竞争(如商业贿赂、虚假宣传等),更无须考量竞争关系问题。 

(四)保护目标的定位比较准确 

《反不正当竞争法》第1条将保障市场经济发展和维护公平竞争作为目标,也即将其目标定位于经济属性,而没有附加其他社会目标(如传统的欧陆国家反不正当竞争法考量经济之外的社会和谐目标),这就为立足于经济效率和公平看待和执行该法奠定了基础。例如,对于诚实信用和公认商业道德的理解必须根据经济属性和经济效率的要求,不宜适用社会道德之类的判断标准。其次,第1条还开宗明义地保护经营者和消费者,符合当今时代潮流,且可使消费者及消费者福利成为判断不正当竞争行为的重要依据,这对于认定不正当竞争行为具有重要意义。例如,当前对于互联网领域的广告屏蔽行为的不正当竞争认定似乎过多考量经营者利益,有忽视消费者福利的倾向对此值得深刻检讨。同时,该法对于消费者保护也仅止于此,并未赋予消费者个人民事诉讼救济,从而与其他法律划清界限。 

总之,当前的法律修订对其立法经验应予充分重视,上述有益的经验需要进一步坚持,甚至有些需要发扬光大。当然,当时流传的一些观念也未必完全准确。例如,当时参与立法者认为,反不正当竞争法是“经济宪法”,但事实上该法远达不到如此重要的法律地位。再如,“反不正当竞争法还有‘不管’法之称。反不正当竞争法涉猎面甚广,常常还与物权法、知识产权法、债权法相交融。别的法管的,它涉猎;别的法不管的,它往往也要管。……反不正当竞争法又被称为‘兜底’的法律。”这就是流传甚广“兜底法”说。所谓知识产权法与反不正当竞争法“冰山与海水”关系的说法与此异曲同工。这种观念对于司法产生很大影响,如由此而导致了以一般条款制止不正当竞争的范围过宽,以及以反不正当竞争法不适当扩张专有权保护范围等倾向。在法律适用过程中,最高法院一度强调反不正当竞争法只是“有限的补充”而不是一般性的“兜底”适用,以限制该法不适当的扩张适用。因此,对于一些流传已久的观念要注意甄别,不要盲目地奉行和认可。 

二、《反不正当竞争法》修正需要着重解决好的几个问题 

修正《反不正当竞争法》需要理顺一些重要的关系,这些关系承载着反不正当竞争法的基本精神,并决定着反不正当竞争法的制度架构方向。同时,也要解决好一些重要问题。 

(一)处理好政府与市场的关系 

反不正当竞争法是一部重要的经济法,在制度设计中能否处理好政府与市场的关系,尤其是厘定好自由竞争与政府干预的界限,直接决定着反不正当竞争制度的优劣。这种关系在反不正当竞争法中也确实有独特的体现,并具有突出意义。 

反不正当竞争法的基本定位是维护竞争自由,制止不正当竞争也是为了使自由竞争更健康,而不能不必要地妨碍竞争自由。尤其是在公权力介入的情况下,更应当防止不正当竞争行为扩大化。我国行政权力和行政执法素有浓厚的“家长”情节,有干预市场的惯性和偏好,因而要努力在制度设计上防止公权力过多干预竞争。例如,“修订草案送审稿”第6条规定的利用相对优势地位实施的不公平交易行为,之所以引起极大争议,根本上就在于没有处理好竞争自由与公权力干预的界限。这是因为,市场竞争的一个基本理念是,市场交易和市场竞争以自由为原则,但达到市场支配地位时要限制其行为自由。换言之,利用相对优势地位获取有利交易条件,通常市场竞争的重要基础和前提,只是在具有市场支配地位时才予以管制。这是反垄断法制止滥用市场支配定位的原因。如果在滥用市场支配地位之下另行规定利用相对优势地位,实质上侵蚀了自由竞争的空间。因此,该条规定在理念上存在问题。当然,对于一些欺行霸市、强迫交易等竞争行为,可以纳入反不正当竞争法,但没有必要笼统地制止利用相对优势地位进行交易的行为。 

(二)限制一般条款的适用 

据资料记载,《反不正当竞争法》施行之初,曾有该条规定能否作为一般条款的争论,如该条规定中的“违反本法规定”曾被解读为应当是违反该法第二章的具体规定。参与立法者指出:“所谓违反本法规定,是指经营者有反不正当竞争法第二章规定的不正当竞争行为。”“由于不正当竞争行为的具体表现形式是极其复杂多样的,我国《反不正当竞争法》不可能将有的不正当竞争行为一一详细列举无遗。因此,在执法中遇到分则中没有规定的不正当竞争行为,需要根据总则的规定去认定。这种讲法与立法的本意不一致。”“在反不正当竞争法中,总则与分则的关系不是这样的一个关系。反不正当竞争法第二章所列明的各项不正当竞争行为就是本法所承认的不正当竞争行为,也就是说不正当竞争行为需依法制裁的只限于第二章列明的各项,除非另有法律规定,是不允许执法机关随意认定的。”《反不正当竞争法》第2条对于“不正当竞争行为”界定的关键词是“违反本法规定”几个字,它“是指违反反不正当竞争法第二章的规定,即第五条至第十五条”。国务院提请全国人大常委会审议的草案没有这几个字,草案第3条规定:“本法所称不正当竞争,是指经营者在经营活动中,违背诚实信用的原则和公认的商业道德,损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为。”“草案的规定和外国有关不正当竞争行为的规定大体一致,这一规定的好处是弹性大,除法律明确规定的几种不正当竞争行为外,随着市场经济的发展新出现的不正当竞争行为,可以依据这一规定的精神加以认定,进行处理。缺点是给执法部门的授权太大,对同一种行为可能处理不一。根据我国的实际情况,特别是眼前和近期的状况,在全国人大常委会审议反不正当竞争法(草案)过程中,修改了草案的规定。修改的核心是增加了‘违反本法规定’几个字。这样,就使反不正当竞争法第2条对不正当竞争行为的定义和第二章规定的不正当竞争行为一致。因此,依照反不正当竞争法的规定,市场竞争中的不正当竞争行为就是第二章规定的11种行为。”
但是,为满足调整新型不正当竞争行为的实践需求,法院逐步依据该条规定认定该法并未列举的行为。随着市场经济的迅速发展和市场竞争关系日趋复杂,依照该条规定认定新类型不正当竞争行为的情形日益增多,甚至依据该条认定的行为在数量上超过了依据该法第二章规定的行为,至少在数量上占有可观的比例。尤其是,该条在及时应对一些新情况时发挥了独特作用。例如,互联网领域就是当前法院依据该条规定认定不正当竞争行为的最为突出、最具影响和最为活跃的领域。在本世纪初互联网兴盛初期,域名热催生的抢注域名问题突出,法院主要依据该条规定及时遏制了抢注行为。随着互联网技术和商业模式的频繁革新,新类型不正当竞争行为层出不穷,法院依据该条规定及时调整,审理了一系列大要案,也使该法空前地发挥了维护公平竞争的作用。可以说,该法第2条规定是法院根据实践需求与时俱进地客观解释法律的一个范例。 

法院不仅在个案中根据案件情况直接适用第2条规定,最高人民法院在司法解释中也进行了适当的明确。例如,根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]24号)第7条第1款规定,人民法院在审理域名纠纷案件中,可以适用《民法通则》第44条、《反不正当竞争法》第2条第1款认定《反不正当竞争法》没有规定的不正当竞争行为。制定《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)时,原拟对于一般条款的适用作出规定。例如,该解释的草稿直到起草后期还一直保留一般条款的适用内容,如:“对不正当竞争行为的认定,应当首先适用反不正当竞争法第二章的规定。对违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的行业道德,损害其他经营者合法权益的行为,但在反不正当竞争法中未作具体规定的,可以依据反不正当竞争法第2条第1、2款的规定予以处理。”“在适用反不正当竞争法第2条第1款、第2款的规定认定不正当竞争行为时,应当掌握以下条件:(1)该项行为的主体是经营者;(2)该项行为为市场交易行为;(3)该项行为违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德;(4)该项行为造成了损害其他经营者的合法权益;(5)该项行为在反不正当竞争法中没有具体规定,并且在其他法律、法规中也没有特别规定。”但是,在草稿征求意见时,全国人大常委会法工委认为《反不正当竞争法》立法当初的意图是不允许按照第2条认定本法第二章没有列举的行为,建议司法解释不作明确规定,实践中确有需要的,可以灵活掌握。最后该解释稿采纳法工委意见,删除了适用一般条款的规定,留给司法实践中灵活掌握。因此,即便后来由最高人民法院裁判的不正当竞争案件,也有直接依据一般条款认定不正当竞争行为的,如最高人民法院裁判的奇虎公司与腾讯公司不正当竞争案、山东食品公司与马达庆不正当竞争案件。 

我国《反不正当竞争法》第2条第2款将“不正当竞争”界定为“经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”,该规定已被作为一般条款认定法律没有列举规定的不正当竞争行为。该界定基本上涵盖了当代反不正当竞争立法取向中的基本元素,是一种基本可行的现代性界定。鉴于市场竞争关系是诸多法律的调整对象,除典型的和公认的不正当竞争行为,其他行为能否纳入反不正当竞争法调整有时并不具有清晰的界限,该条款以“违反本法规定”(包括本法的原则性规定)的概括性措辞使其调整对象与反垄断法等区别开来,而且将其实质性标准定位在“损害其他经营者的合法权益”和“扰乱社会经济秩序”之上,这就为宽泛地解读竞争和不正当竞争行为奠定了基础,并可以印证以狭义竞争关系界定竞争行为确系作茧自缚,不足为凭。当然,也存在仍需改进之处。鉴于该条款一般条款的属性和地位及不正当竞争的本质特征,该界定之中有必要增加行为特性(“不正当手段”)的元素,及将消费者纳入损害对象,如可改写为“经营者违反本法规定,以不正当手段从事经营活动,损害其他经营者或者消费者合法权益,扰乱市场秩序的行为,可以依照本法认定为不正当竞争行为”。 

当前一般条款适用的突出问题,一是对于适用条件把握不准确和不严格,有过宽过滥适用的倾向,导致对于市场竞争有不适当的过多干预;二是与知识产权专门法的关系认识和把握混乱,甚至对于本属专门法调整和解决的问题,因为在专门法中有争议和认识不清,转而以反不正当竞争法取而代之,回避或者规避了专门法中的争议,并使反不正当竞争法成为扩张保护知识产权的“后门”,从而可能导致违背专门法的立法精神,变相地授予专有权或者不适当扩张专有权的保护范围,导致侵占公有领域和妨害创新,或者削弱专门法的法律调整功能。例如,当前有些互联网领域的不正当竞争裁判简单地保护“免费+广告”的商业模式,给予该商业模式形同专有权的保护,不利于维护动态竞争和鼓励创新。再如,当前信息网络传播权保护中由于一些法院固守原来的所谓“服务器标准”,使盗链行为得不到名正言顺的直接侵权救济,转而选择反不正当竞争法保护,既使法律救济路径出现混乱和增加了不确定性,又搞乱了著作权法与反不正当竞争法的关系,使反不正当竞争法不适当地承担起保护信息网络传播权的功能,实质上削弱了著作权法对于信息网络传播权的调整和保护。因为,如果在著作权法上盗链等深度链接行为不属于直接侵权而无法获得信息网络传播权上的救济,则属于公有领域的自由行为,不应该再依照反不正当竞争法予以制止;如果属于直接侵害信息网络传播权行为,则不宜由反不正当竞争法介入该权利的保护。 

鉴于《反不正当竞争法》第2条已被作为一般条款,但实践中又有明显的不适当扩张其适用范围甚至滥用的倾向,为体现适当从严把握适用条件和限制适用范围的导向,修改法律时可以在第2条增加一款规定,比如“人民法院依据本条规定认定本法没有列举的不正当竞争行为,应当符合本法的立法目的、基本原则和立法原意。商标法、著作权法等知识产权法律对于侵害知识产权行为另有规定的,适用其规定,不再依照本法认定为不正当竞争行为。”。 

(三)限制行政处罚的范围而加大处罚力度 

在西方国家,由于其法律传统及法律理念的原因,除构成犯罪的情形外,其反不正当竞争法一般仍属于私法范畴,由受害者寻求私力救济。我国公力救济比较发达,行政执法对于社会经济领域的介入比较广泛,反不正当竞争法自然也不例外。我国现行反不正当竞争法既有公法属性又有私法属性。就公法属性而言,该法因被认为涉及经济秩序和公共利益的维护,所以规定了行政执法问题;就其私法属性而言,不正当竞争行为被纳入民事侵权行为,该法规定了相应的民事救济。随着市场取向改革的深入,政府与市场的关系又引起更深入的思考,在反不正当竞争中政府介入到何种程度,又引起了人们的讨论和关注。例如,“修订草案送审稿”除在监督检查职权和行政处罚部分强化了行政执法以外,其第14条还规定了一个概括授权性条款,即“经营者不得实施其他损害他人合法权益,扰乱市场秩序的不正当竞争行为”;“前款规定的其他不正当竞争行为,由国务院工商行政管理部门认定”。对于该条规定是否必要和适当已有较多的讨论和争论。实际上,问题仍在于反不正当竞争法的定位。如果所涉不正当竞争行为损害公共利益(如虚假宣传)、难以寻求私力救济(如商业贿赂)或者私力救济不够有效,由公权力介入和给予公力救济有其必要性。但是,公权力救济历来是双刃剑,如果司法救济途径足够有效,则应尽可能排除公力救济。但是,我国执法机关的“家长”情节很重,且我国公共利益的界定一向比较宽泛和门槛较低,受害人对于公力救济的依赖性较强而对于私法救济积极性不高,诸如此类的因素促成了不断强化公力救济的氛围和环境,加强行政执法权也成为相关领域立法的一项重点。在当前经济情况更为复杂和扰乱经济秩序行为仍很严重的情况下,在必要时加强行政执法权并无不可,但关键在于如何界定何为必要之时和必要的程度。如果能够有比较理性的界定,使公力救济和私法救济各得其所,那自然是一种理想性的状态。 

就“修订草案送审稿”第14条概括性授权条款而言,笔者倾向于持否定态度。即使需要如此条款,也尽可能明确程序,使该条款尽可能以更加权威和确定的方式实施。这是因为,公权力介入要尽可能在实质上符合行政处罚法定原则。公权力是以行政处罚的方式介入的,不同于私法救济的个案性和填补性,而具有惩罚性、制裁性和剥夺性,其严厉程度也远胜于后者,以惩罚的方式介入更应该严格遵循法定原则(行政处罚的行为、种类和幅度法定),即已有明确规定的不正当竞争行为才纳入行政处罚范围,以尽可能避免因依据概括性授权条款认定事先无明文规定的不正当竞争行为,而使经营者遭受突如其来的惩罚和打击。而且,相比于垄断行为,不正当竞争对于市场秩序的影响相对微观和相对较小,以概括授权性条款引入公力救济没有太大的必要性。 

加大行政执法力度是此次法律修订的重要内容,但对于纳入行政处罚范围的不正当竞争行为有必要适当加以限制。对于那些侵害特定对象的不正当竞争行为,如仿冒、商业诋毁、侵害商业秘密等行为,应当尽可能由私法途径予以救济,不纳入行政处罚范围;对于损害不特定经营者利益的行为,如虚假宣传、商业贿赂等行为,则可以纳入行政处罚范围,并加大处罚力度。 

(四)增强私法救济的有效途径 

对于不正当竞争行为应当尽可能引导当事人寻求私法救济,尽可能在私法救济上提供程序上的保障和便利。同时,可以通过赋予消费者协会和行业协会诉权的方式,拓展公益诉讼的渠道,调动促进法律实施的社会资源,有效遏制那些危害严重和影响较大的不正当竞争行为,替代部分公权力执法,有效节约行政执法成本和弥补行政执法资源的不足。而且,对损害对象众多而个人权利可能太分散、“太小”的不正当竞争行为,通过赋予行业协会和社会团体的诉讼资格,以强化法律的私人执行,非常契合反不正当竞争法公私法兼备的经济法属性,同时也是一种国际性趋势。 

(五)维持市场竞争一般性法律的立法定位 

反不正当竞争法是适用于所有市场的一般法律,即其不正当竞争行为是各类市场均存在的行为,其法律规则适用于各类市场。一些专门的市场或者行业(如电信、商业银行、证券等)可能有特殊的不正当竞争行为,但通常都是由其专门法进行规定,反不正当竞争法通常并不规定仅适用于特定主体或者特定市场的特殊规则。 

“修订草案送审稿”第13条规定了互联网专条,或许因为该条的出现打破了立法常规以及契合了当前的互联网热等因素,该条引起了热议和争论。本文认为,通常而言并无必要规定这样的专门条款,而且就互联网领域而言,互联网技术和商业模式发展很快,市场情况复杂,除适用于一般规则的共通性不正当竞争行为外,确属其专有的不正当竞争行为很难进行比较上位的归纳,专门规定的必要性未必很大。尤其是从现在的规定内容看,其归纳过于具体,其准确性值得斟酌以及稳定性不够。目前对此已有较多的分析讨论,笔者不再赘述。当然,如果能够归纳出一个独特的上位性规则,该规则与一般规则并不重合,且所规范的行为具有较长时期的稳定性,作出专条规定并无不可,但笔者对此并不乐观。如果目前归纳的互联网竞争规则不能有足够的稳定性,不如不作规定,不必要赶时髦。 

三、结语 

反不正当竞争法虽然是以遏制滥用竞争自由的不正当竞争行为为目标,但本质上是为了维护健康的竞争自由。因此,反不正当竞争法对于市场竞争的干预应当有限和有度,不是越多和越细越好。除对于那些典型的和有共识的不正当竞争行为作出明文规定外,可以允许一般条款的适用,但对其适用应当持限制态度,并应当将其定位于私法救济之用。为恰当地定位反不正当竞争法的调整对象和内容,必须处理好该法与反垄断法、知识产权法及其他相关法律的关系,其中有些界限可以规定出来,有些规定要在条文设计和立法精神中体现出来。增加执法力度和完善法律责任需要区分情况,应当有所为有所不为。


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